裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1149號民事判決
裁判日期：民國105年01月22日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第1149號原告 林惠盈
林淑呅 共同訴訟代理人 蘇誌明 律師被告 蘇麗紅
林雅琪 林易萱 林繼聖 共同訴訟代理人 粘舜權 律師
鍾欣惠 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國104年
12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查，本件原告起訴時，應受判決事項之聲明原為：「先位部分：1、被告蘇麗紅應將如附表所示之土地依其上所示之持分比例分別移轉登記予原告二人。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。備位部分：1、訴外人 林宜財 與被告蘇麗紅間就如附表所示之系爭土地應有部分之贈與行為予以撤銷。2、被告蘇麗紅與訴外人林宜財間就如附表所示土地於民國101年11月27日以新北市板橋地政事務所以如起訴狀附件所示文號收件，以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。3、被告蘇麗紅、林繼聖、林雅琪及林易萱等四人應將如附表所示之土地依其上所示之持分比例分別移轉登記予原告二人。4、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院102年度補字第3688號卷第3頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國103年11月5日本院言詞辯論期日具狀並陳述就應受判決事項之聲明變更為：「先位部分：1、被告蘇麗紅應將如附表所示之土地及權利範圍移轉登記予原告及 林曾森妹 其餘繼承人公同共有。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。備位部分：1、訴外人林宜財與被告 蘇麗江 間就如附表所示之系爭土地應有部分之贈與行為予以撤銷。2、被告蘇麗紅與第三人林宜財間就如附表所示土地於101年11月27日以新北市板橋地政事務所以101年板登字第327380號文號收件，以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。3、被告蘇麗紅、林繼聖、林雅琪及 林易瑄 等四人應將如附表所示之土地及權利範圍移轉登記予原告及林曾森妹其餘繼承人公同共有。4、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第9頁、第13、14頁）。原告再於104年9月30日本院言詞辯論期日陳述就應受判決事項之聲明變更為：「先位部分：1、被告蘇麗紅應將如附表所示之土地及權利範圍移轉登記予原告及 林先全 其餘繼承人公同共有。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。備位部分：1、訴外人林宜財與被告蘇麗江間就如附表所示之系爭土地應有部分之贈與行為予以撤銷。2、被告蘇麗紅與第三人林宜財間就如附表所示土地於101年11月27日以新北市板橋地政事務所以101年板登字第327380號文號收件，以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。3、被告蘇麗紅、林繼聖、林雅琪及林易萱等四人應將如附表所示之土地及權利範圍移轉登記予原告及林先全其餘繼承人公同共有。4、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第44頁）。經核原告上開所為訴訟聲明之變更，係為補充及更正法律上之陳述，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣坐落於新北市○○區○○段71、71-1、72、72-1、75、75-1、98地號土地及同地 安和 段133、134、135、136、137地號等共12筆土地如附表所示之持分土地（以下合稱系爭土地）原為原告之父親即訴外人林先全所有，然林先全借名登記於原告大伯即訴外人 林先桂 名下，此有證物一之承諾書為證（下稱系爭承諾書），依該承諾書內容記載：「茲承諾本人林先桂名義之座落於台北縣土城鄉00000000段0000000000000地號四筆土地係與胞弟、 林先祖 、 林先福 、林先全、 林先昌 等五兄弟各持分1/5所有權...」等語，經原告比對查證，上開有關土地地號之記載有誤，應係「台北縣土城鄉廷寮坑外藤寮坑小段」為是；除此之外，由承諾書內容記載可知上開四筆土地實際上1/5之持分為林先全所有，而上開四筆土地經過重測、變更地號後即為現今如附表所示之系爭土地。另附表編號7號之系爭 延吉 段98地號土地重劃前雖是台北縣○○鄉○○○段○○○○○段○00地號土地，該筆82地號土地未記載於系爭承諾書上，但該筆82地號土地原係登記於林先桂名下且是放領而取得，依證人林先祖於本件所為之證述可知，附表編號7號之系爭延吉段98地號土地應與其餘地號土地相同，均屬林先全之遺產方是。查林先全於民國83年2月13日過世，繼承人有配偶即訴外人林曾森妹及包含原告在內子女六人。嗣後林先桂將原屬各自兄弟應有之部份移轉返還與各兄弟時，其於94年6月17日將系爭土地持分移轉登記予原告之大哥即訴外人林宜財，斯時原告等人基於信任以及向來處於借名登記之事實狀態而無異議，但也沒有表示終止借名登記關係之意思，且當時林宜財亦一再表明待日後再分別移轉與各人，故包含原告在內之林先全全體繼承人即與林宜財間係為延續承繼上開林先全與林先桂間相同之借名登記關係。嗣林宜財於102年4月16日病歿後，原告始查知林宜財生前於101年11月27日即以贈與為登記原因，將系爭土地持分全數移轉登記予其配偶即被告蘇麗紅，為此原告前向被告蘇麗紅表示應將系爭土地持分返還，惟未獲置理，迫於無奈爰提起本件訴訟。按系爭土地持分於仍借名登記於林先桂時，林先全即已去世，故系爭土地持分當然成為父親林先全之遺產，屬包含原告二人在內之全體繼承人公同共有；其後母親林曾森妹過世，子女六人又就林曾森妹先前繼承自林先全系爭土地持分之權利各得繼承。而今被告蘇麗紅自始明知系爭土地持分係包含原告在內之林先全及林曾森妹全體繼承人借名登記於林宜財名下，詎林宜財竟以贈與名義移轉予被告蘇麗紅，其行為顯屬無權處分，被告蘇麗紅明知此事卻仍受讓，自無善意可言，復該無權處分行為迄未經原告等人承認，依民法第118條第1項規定，自不生效力。是以，原告自得依民法第767條、第179條、第828條第2項準用同法第821條之規定，主張被告蘇麗紅與第三人林宜財間就如附表所示之系爭土地持分於101年11月27日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，對包含原告在內之林先全及林曾森妹全體繼承人不生效力，被告蘇麗紅既受有登記之不當得利，自應將如附表所示之系爭土地持分移轉登記返還原告等人公同共有，爰以之為先位訴之聲明。另按林宜財將系爭土地持分贈與被告蘇麗紅，為其所不能否認，則因林宜財所為之無償行為業已損害原告之所有權移轉登記之債權，故原告亦得依民法第244條第1項，請求撤銷林宜財及被告蘇麗紅間之贈與行為，並請求以前開贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，亦屬有據，是林宜財之繼承人即被告蘇麗紅、林繼聖、林雅琪及林易萱應將如附表所示之系爭土地持分移轉登記予原告等人公同共有，爰以之為備位訴之聲明。
㈡、對於被告抗辯之陳述：被告抗辯林宜財先前登記為系爭土地持分之所有權人，其後被告蘇麗紅取得所有權乃因其夫林宜財為贈與行為，林宜財屬有權處分系爭土地，故蘇麗紅取得系爭土地之所有權為有法律上之原因云云，惟按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分。今被告蘇麗紅自始明知系爭土地持分係包含原告在內之林先全及林曾森妹全體繼承人等借名登記於林宜財名下，詎林宜財竟以贈與名義移轉予被告蘇麗紅，此即屬無權處分，該無權處分行為迄未經原告等人承認，依民法第118條第1項規定，自不生其效力，故被告蘇麗紅仍屬受有系爭土地持分登記之不當得利。
㈢、本件爰依據借名登記之法律關係及民法第118條、第767條、第179條、第828條第2項準用同法第821條之規定為請求，先位聲明為：1、被告蘇麗紅應將如附表所示之土地及權利範圍移轉登記予原告及林先全其餘繼承人公同共有。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。另依據民法第244條第1項之規定為請求，備位聲明為：1、訴外人林宜財與被告蘇麗江間就如附表所示之系爭土地應有部分之贈與行為予以撤銷。2、被告蘇麗紅與第三人林宜財間就如附表所示土地於101年11月27日以新北市板橋地政事務所以101年板登字第327380號文號收件，以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。3、被告蘇麗紅、林繼聖、林雅琪及林易萱等四人應將如附表所示之土地及權利範圍移轉登記予原告及林先全其餘繼承人公同共有。4、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、伊等否認原告之主張及請求。原告主張附表所示之系爭土地持分係林先全借名登記於林先桂名下，並舉系爭承諾書為證，然被告就系爭承諾書之形式及實質真正皆予否認，且該承諾書文件影本不齊全，文書上之簽名與蓋章是否為相關人士所為亦無從知悉，無從據以認定其為真正。又原告主張林先全與林先桂間，以及林先全之全體繼承人即與林宜財間為承繼上開林先全與林先桂間相同之借名登記關係云云，被告亦皆予否認，查林先全係於83年2月13日死亡，當時如附表所示之系爭土地持分尚登記於林先桂名下，倘依原告說法，則於83年2月13日至94年6月17日這段期間就已經不存在借名登記關係。另由系爭承諾書內容觀之，該文件並非在處理借名登記之文書，而係關於借款之處理事宜，自不足作為林先桂與林先全間借名登記之依據，且證人林先祖於本件所為之證述亦不足以證明林先桂與林先全間有借名登記關係存在；又系爭承諾書內容所載之台北縣土城鄉00000000段0000000000000地號四筆土地，其中「55」之記載文字模糊，應該不是記載「55」，認為是記載「56-1」才對，且亦非全與本件系爭土地有關，本件只有系爭72、72-1、75、75-1地號土地與上開台北縣土城鄉00000000段○00○00地號土地有關而已。原告自仍應就系爭承諾書之真正及其主張借名登記之法律關係之有利事實負舉證責任。次按民法第767條之所有物返還請求權，係以物之所有權人對於無權占有人始得主張返還所有物，倘若占有人係有權利之人，自無依據此規定主張返還所有物之餘地。而民法第179條之不當得利請求權，則係以受有利益之人，其受有利益係無法律上原因，始負返還利益之義務。本件系爭土地之持分係於94年6月17日由林先桂名下移轉登記至林宜財名下，林宜財依法自得自由使用、收益、處分之；嗣林宜財於101年11月27日贈與並移轉系爭土地持分之所有權與被告蘇麗紅，目前亦仍係登記於被告蘇麗紅名下，故被告蘇麗紅之所以取得系爭土地之所有權，為有法律上原因，原告主張依據民法第767條及第179條請求被告為移轉登記云云，即屬無據。
㈡、原告另基於民法第244條第1項之規定，訴請撤銷林宜財與被告蘇麗紅間之贈與契約，惟按債權人主張依民法第244條規定撤銷詐害行為，應先證明其為債權人，且債務人之行為有害其債權，此為前提要件，倘未先證明其為債權人，亦未證明債務人之行為有害其債權，自無適用本條之餘地。本件原告並未就其主張為借名登記之債權人云云一節先予舉證，亦未就林宜財之贈與行為有害其債權予以舉證，其依據民法第244條第1項規定請求撤銷贈與行為自無理由等語資為抗辯，並為答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、林先桂於94年6月17日將名下如附表所示之土地權利範圍應有部分移轉登記與原告之大哥即訴外人林宜財，林宜財於101年11月27日以贈與方式，移轉系爭土地持份所有權與被告蘇麗紅名下至今。
㈡、林先全於83年2月13日歿，繼承人有配偶林曾森妹及子女六人（包含訴外人林宜財、 林宜維 、 林淑樣 、 林惠珠 及原告林淑呅、林惠盈），由繼承人七人公同共有被繼承人林先全全部遺產，嗣後林曾森妹於97年9月7日歿，由前開六名子女公同共有被繼承人林曾森妹全部遺產。
㈢、林宜財於102年4月16日歿，繼承人有被告四人。
四、兩造爭執事項：
㈠、原告主張之借名登記契約關係是否存在？原告二人基於民法第767條所有物返還請求權及同法第179條不當得利規定，請求被告蘇麗紅移轉系爭土地持份與原告及林先全其餘繼承人公同共有，有無理由？
㈡、原告另基於民法第244條第1項之規定，訴請撤銷林宜財與被告蘇麗紅間之贈與契約，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告主張之借名登記契約關係是否存在？⒈原告及被告之被繼承人林宜財為兄妹，均為林先全之子女，
林先全於83年2月13日過世，林宜財於102年4月16日過世；又附表所示系爭土地原登記於林先全兄長林先桂名下，林先桂於林先全過世後，即94年6月17日將系爭土地持分移轉登記予林先全之子即原告大哥林宜財名下，林宜財於101年11月27日以為夫妻贈與為原因將系爭土地移轉登記與被告蘇麗紅等事實，有系爭土地謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，合先敘明。又原告主張系爭土地持分原為原告之父親即林先全所有，林先全生前借名登記於林先桂名下，後因林先全過世，林先桂於94年6月17日將系爭土地持分移轉登記予林先全之子林宜財，林先全之其餘繼承人基於信任以及向來處於借名登記之事實狀態而無異議移轉登記，林宜財亦表明待日後再分別移轉與各人，是林先全之其餘繼承人將系爭土地借名登記於林宜財名下，豈料林宜財將系爭土地持分贈與予被告蘇麗紅，林宜財此乃無權處分等語，惟被告所否認借名登記之事實存在，並辯稱林宜財於94年6月17日取得系爭土地持分，依法自得自由使用、收益、處分，是被告蘇麗紅於101年11月27日自林宜財處受贈取得系爭土地持分為有法律上原因云云，是本件應先審究林先全與林先桂間就系爭土地持分是否有借名登記之法律關係？系爭土地是否是林先全其餘繼承人借名登記於林宜財名下？⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，而採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者亦可。經查原告固然未提出直接證據以證明林先全與林先桂間有何明示口頭或書面約定，由林先全借用林先桂名義為系爭土地持分之登記名義人，亦無直接證據證明林先全死亡後，原告與林宜財間再就系爭土地持分為借名登記契約之合意。惟按我國民間有基於特定目的，由當事人僅約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方則允就該財產為出名登記，而為所謂借名登記契約。因其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。再按借名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如分配財產之方式等，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。
⒊再查，原告提出林先祖與林先桂間簽立之系爭承諾書1紙，
依該承諾書內容記載：「茲承諾本人林先桂名義之座落於台北縣土城鄉00000000段00000000000地號四筆土地係與胞弟、林先祖、林先福、林先全、林先昌...」等語（見本院補字卷第7頁），固為被告否認其形式上及實質上真正，然經證人林先祖到庭具結證稱：系爭承諾書是我跟我大哥林先桂簽立，我是怕我大哥反悔把土地私吞，所以簽立承諾書等語（見本院卷二第45頁），可認系爭承諾書確為林先祖與林先桂本人簽立，應為真正且為有效。且觀證人林先祖到庭證稱：林先桂是我親大哥，林先全是我親弟弟，當初土地用林先桂名字，土地是五個兄弟共有；土地是哪幾筆、坪數我不記得了，但我大哥有說他要多分50坪；這土地是祖先留下來的，政府375減租後才分給我們，當初是五個兄弟一起耕作，因為林先桂是大哥才登記在他名下，都由林先桂在處理事情，我們都很尊重他；原先登記在林先桂名下歸屬我持分之土地，由林先桂直接移轉給我的兒子等語明確（見本院卷第45-46頁），核與上開系爭承諾書載明「在林先桂名下之四筆土地係五兄弟各持分1/5所有權」相符，可見林先桂與其他4名兄弟，包括林先全、林先祖在內，就系爭承諾書所載之地號土地持分均有成立借名登記之法律關係。
⒋又查原告主張系爭承諾書上所載「台北縣土城鄉00000
000段○○○地地號應係「台北縣土城鄉廷寮坑外藤寮坑小段」之誤繕一節，為被告所不爭執（見本院卷二第73頁），堪以認定。蓋因原告所提出之系爭承諾書乃影本，其上土地地號號碼部分模糊難以辨識，故以肉眼觀之，並經兩造不爭執可得確定系爭承諾書上記載之土地乃台北縣土城鄉00000000段00000000地號土地（見本院卷二第72頁正反面），亦堪認定。而系爭土地其中延吉段71、71-1、72、72-1地號土地重測前為廷寮坑外藤寮坑小段66-5、66地號土地，且均於67年3月7日分割自同段66地號土地；其中延吉段
75、75-1地號土地重測前為廷寮坑外藤寮坑小段56-1地號土地，於64年8月21日分割自同段56地號土地；其中安和段133、134、135、136、137地號土地重測前為廷寮坑外藤寮坑小段55-3、55-5、55-6、55-13、55-4地號土地，均最早於57年12月13日分割自同段55地號土地；其中延吉段98地號土地，重測前為廷寮坑外藤寮坑小段82地號土地等情，有上開土地手抄登記簿、異動索引、土地謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷二第77-134頁），可認系爭土地如附表編號1至6所示之延吉段71、71-1、72、72-1、75、75-1地號土地乃系爭承諾書所示林先桂與其四兄弟間約定土地借名登記之範圍。至於系爭土地如附表編號7至12所示之安和段133、
134、135、136、137地號土地及延吉段98地號土地之前身地號固然未記載於系爭承諾書內，惟查證人林先祖證述：系爭承諾書上土地是五個兄弟共有，還有其他筆土地沒有寫在承諾書上，只有分給我的才寫在上面等語（見本院卷二第第46頁正反面），及林先桂有將借名登記於林先桂名下共有的土地，屬於我的部分土地移轉登記給我的兒子，是經過我同意等語（見本院卷二第45頁反面），可認借名登記於林先桂名下之土地，除系爭承諾書上之土地，尚有其他土地。且林先桂有將借名登記土地持分依約歸還予真正所有權人，其歸還之方式包括將土地直接移轉登記予真正所有權人之子女名下。再觀系爭土地謄本及異動索引（見本院卷二第79-134頁），系爭土地各筆均於94年6月17日同一日有多筆不同之持分以買賣或贈與等原因為移轉登記，核與前開證人林先祖之證述，可認林先桂係於94年6月17日將借名登記之土地持分移轉登記予土地持分真正所有權人或其等指定之人。再參林先桂於林先全83年2月13日過世後，即於94年6月17日將系爭土地持分一併均移轉登記予林先全之子林宜財名下一情，為兩造不爭執（見本院卷二第9頁反面），而被告自始未提出林宜財向林先桂取得系爭土地之原因事實之證明，包括資金流向或簽約文件。是揆諸上揭林先桂歸還借名登記土地持分之移轉登記方式及一般經驗法則，林先桂與林先全既有借名登記土地持分之約定在前，而於林先全過世後，林先桂逕將附表編號1至6號所示土地持分連同附表編號7至12號所示之土地持分，均一併移轉登記予林宜財，可證附表編號7至12號所示之土地持分應與其餘地號土地同為林先全借名登記於林先桂名下之土地，是原告主張附表所示之系爭土地均屬林先全之遺產，應屬有據。
⒌從而，本件既由林先全借用林先桂名義為系爭土地之登記名
義人，則林先全於83年過世後，系爭土地即應為遺產而為全體繼承人公同共有，林先全之繼承人雖未立即向林先桂行使權利而為分割遺產之協議，惟並不影響林先全與林先桂間借名登記契約之認定，且林先桂遂於94年間將借名登記之土地持分一併處理歸還分配予其他四兄弟，故將系爭土地均移轉登記至林先全之子林宜財名下，亦徵原告及林先全其餘繼承人與林宜財間有將林先全此等系爭土地遺產借名登記予林宜財名下之合意。綜上所陳，原告上開主張系爭土地之借名登記契約關係存在等情，當屬有據。
㈡、原告基於民法第767條所有物返還請求權及同法第179條不當得利規定，請求被告蘇麗紅移轉系爭土地持份與原告及林先全其餘繼承人，有無理由？⒈按借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關
係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，有如前述。又委任關係因當事人一方死亡而消滅（民法第550條本文規定參照）。經查，系爭土地持分既由林先全借用林先桂名義為系爭土地之登記名義人，而林先全於83年2月13日過世後，系爭土地為遺產而為全體繼承人公同共有，並由原告及林先全之其餘繼承人與同為林先全繼承人之林宜財為借名登記契約之合意，將系爭土地借名登記於林宜財名下，而林宜財於102年4月16日過世等情，均承如前述。是依前開說明，系爭土地借名登記於林宜財名下之法律關係即因林宜財死亡而消滅，系爭土地之回復登記義務應發生繼承之效力，故林宜財之繼承人即被告即應於辦理繼承登記後，將系爭土地所有權移轉登記為兩造公同共有。豈料林宜財於生前，未得全體公同共有人之同意，於101年11月27日將系爭土地持分以夫妻贈與之名義移轉登記予被告蘇麗紅，是按出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，被告蘇麗紅為林宜財之配偶，與林宜財明知系爭土地持分為林先全之遺產，仍受讓系爭土地持分，使林先全其餘繼承人未能繼承為公同共有財產，是林宜財將系爭土地以贈與為原因移轉登記予被告蘇麗紅應屬無權處分，既未經全體公同共有人同意，自不生效力，被告蘇麗紅雖未取得系爭土地之所有權，仍應依民法第113條規定負回復原狀之責任。故而，原告應請求被告蘇麗紅依法將上開以贈與為原因取得之所有權登記予以塗銷，始為回復原狀之適法請求。反之，被告蘇麗紅既未因上開移轉登記之行為取得系爭土地所有權，自無將系爭土地移轉登記予他人之權利，原告主張依民法第767條及第179條之規定，請求被告蘇麗紅逕將系爭土地持分移轉登記予原告及林先全其餘繼承人云云，既屬無據，且非民法第113條規定回復原狀之方式。
⒉況按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項前段、第1151條甚明。林宜財對林先全之全體繼承人負有系爭土地之回復登記義務，於林宜財過世後，其繼承人即被告自應繼承上開系爭土地之回復登記義務，且為公同共有之債務，從而，基於對全體公同共有人合一確定本件訴訟標的之上開公同共有債務所必須，原告自應對「林宜財之全體繼承人即被告」請求應於辦理繼承登記後，將系爭土地持分所有權移轉登記為兩造公同共有，方核於公同共有債務之法律關係，原告現僅主張被告蘇麗紅一人將系爭土地持分移轉登記予原告及林先全其餘繼承人云云，自非法許。
⒊綜上所述，原告基於民法第767條及同法第179條之規定，請
求被告蘇麗紅移轉系爭土地持份與原告及林先全其餘繼承人之先位請求，為無理由。
㈢、原告另基於民法第244條第1項之規定，訴請撤銷林宜財與被告蘇麗紅間之贈與契約，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1、4項分別定有明文。次按債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用民法第244條第1、2項之規定，同法第244條第3項亦有明文。又民法第244條第1、2項規定之撤銷權，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權所設，債務人所為之無償行為或有償行為，僅有害於以給付特定物為標的之債權者，債權人不得聲請法院撤銷。最高法院94年度台上字第645號、95年度台上字第1908號裁判要旨參照。
⒉經查，本件由林先全借用林先桂名義為系爭土地持分之登記
名義人，則林先全於83年過世後，系爭土地為遺產而為全體繼承人公同共有，林先桂遂於94年間將借名登記之系爭土地持分移轉登記至林宜財名下，復由原告及林先全其餘繼承人與林宜財間為借名登記之合意，故系爭土地之真正權利人為林先全之全體繼承人，僅係借用林先桂、林宜財名義登記，其間存有借名登記契約，是系爭房地非屬林宜財之責任財產，自非林宜財全體債權人之總擔保，則林宜財以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予被告蘇麗紅，核係隱藏返還借名土地之義務，難謂有何減少其財產之可言；且原告主張林宜財將系爭土地以贈與為原因移轉登記所有權予被告蘇麗紅乃有害及原告債權云云，惟此係以財產為標的，且僅有害於以給付特定物即系爭土地為標的之債權，揆諸前開說明，原告自無從依民法第244條第1項規定，聲請法院撤銷林宜財與被告蘇麗紅間就系爭土地所為贈與之債權、物權行為，更遑論依據同條第4項規定，命被告蘇麗紅回復原狀即塗銷系爭土地以贈與為原因之所有權登記。是原告此部分備位之主張，亦無可取。
六、綜上所述，原告主張就系爭土地之借名登記契約關係存在等情，固屬有據，惟原告所提先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年1月22日
民事第二庭法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月26日
書記官王嘉蓉┌───────────────────────────────────┐│附表：│├─┬───────────────────┬──┬────┬─────┤│編│土地坐落││面積│權利範圍││├───┬────┬───┬──┬───┤地目├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│1│新北市│土城區│延吉││71│田│346.52│1/10│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│2│新北市│土城區│延吉││71-1│空白│139.49│1/10│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│3│新北市│土城區│延吉││72│田│304.68│1/10│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│4│新北市│土城區│延吉││72-1│空白│20.37│1/10│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│5│新北市│土城區│延吉││75│田│96.63│1/30│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│6│新北市│土城區│延吉││75-1│空白│102.38│1/30│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│7│新北市│土城區│延吉││98│旱│1721.18│4480/10000│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│8│新北市│土城區│延吉││133│田│408│1/5│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│9│新北市│土城區│安和││134│田│203│1/5│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│10│新北市│土城區│安和││135│建│179.11│1/5│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│11│新北市│土城區│安和││136│田│237.11│1/5│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┤│12│新北市│土城區│安和││137│田│2685│1/5│└─┴───┴────┴───┴──┴───┴──┴────┴─────┘