裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第152號民事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：給付維修費
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上易字第152號上訴人立朗科技股份有限公司法定代理人乙○訴訟代理人丙○○被上訴人亞進股份有限公司法定代理人甲○○
號12樓之1訴訟代理人 王有民 律師複代理人 洪主雯 律師上列當事人間請求給付維修費事件，上訴人對於民國96年3月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1475號）提起上訴，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠證人 陳錦治 於原審所證述之內容不實在，且證人 陳小蓉 只是臨時代工，其所證亦不足採。
㈡有關清潔員工出缺勤狀況不應由上訴人負責，且兩造所訂定
之清潔衛生維護合約，已經被上訴人以口頭向上訴人表示終止，而上訴人自民國（下同）九十四年八月底起，即未再派清潔工至上訴人公司。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於九十三年間訂定「立朗科技股份有限公司外包清潔衛生維護合約書」（以下簡稱系爭清潔合約書），由被上訴人承包上訴人公司之清潔衛生維護管理，並約定維護期間自九十三年九月一日起至九十五年八月三十一日止，清潔例行工作，每月支付固定酬金為新台幣（下同）七萬元；惟上訴人就清潔維護款項自九十三年十一月份起至九十四年八月份遲遲未支付，經被上訴人多次打電話詢問都未有正確回應，也未按照合約書履行。另因上訴人突然拒絕被上訴人再指派陳錦治至其公司清潔，被上訴人一時無法找得清潔人員至上訴人公司從事清潔工作，因此，自登報找臨時聘僱人員陳小蓉至上訴人公司從事清潔工作期間（即自94年08月12日至同年月21日），乃留有一空窗期，雖此中斷期間乃不可歸責於被上訴人，且上訴人公司之清潔工作並未中斷、無清潔不確實之處，惟被上訴人亦因此免去清潔人員工資之給付，因此，被上訴人同意將此部份（即自94年8月12日至94年8月21日，扣除例假日4日，共計6日）之承攬費用（即7,395元）之請求予以扣除。爰本於承攬契約所衍生承攬報酬給付請求權之法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人六十四萬六千四百零五元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語。而原審為被上訴人勝訴之判決。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠證人丙○○是上訴人公司所屬員工，其證詞有偏頗之虞，並不足採。
㈡從證人所稱之刷卡記錄情形，可證明不是專卡專用，刷卡記錄不可能相當於出缺席記錄。
參、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。另工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；民法第四百九十條第一項及第五百零五條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造間於九十三年間就上訴人公司之環境維護工程簽訂清潔衛生維護合約書，其中約定兩造同意契約有效期限自九十三年九月一日起至九十五年八月三十一日止，共計二年；至工程費用、清潔例行工作，每月支付固定酬金為七萬元；有「立朗科技股份有限公司外包清潔衛生維護合約書」影本一份附卷可參（見原審卷㈠第5至9頁）。
二、系爭清潔合約書第四條約定：派駐點人數：清潔人員三人（工作時間上午七時三十分至下午五時，即八‧五小時，中午休息一小時，例假日休息），但自九十四年六月一日起清潔人員調降為二人。
三、系爭清潔合約書第六條雖約定清潔例行工作，每月支付固定酬金為七萬元；惟事後雙方另約定自九十三年九月一日起至九十四年五月三十一日止，每月七萬元。自九十四年六月一日起至九十四年八月三十一日止，調降為每月五萬四千六百元，同時清潔人員從每月三人減為二人。
四、上訴人自九十三年十一月份起至九十四年八月三十一日止之清潔費用均未給付予被上訴人，共計六十五萬三千八百元（即﹝7×70,000﹞＋﹝54,600×3﹞＝490,000＋163,800＝653,800）；嗣被上訴人同意扣除訴外人陳錦治自九十四年八月十二日起至同年月二十一日止除例假日外共計六日之清潔費用，合計七千三百九十五元；因之，扣除後被上訴人得請求之清潔費用為六十四萬六千四百零五元。
伍、兩造爭執之事項：
一、被上訴人所派遣之清潔人員是否有偷工減時之情形？
二、被上訴人之法定代理人於原審九十五年一月十九日言詞辯論時，對於刷卡紀錄，是否視為自認？及是否對於抵銷之抗辯不爭執？
三、上訴人主張被上訴人應給付解除系爭合約之違約賠償金五萬四千六百元，於法是否有據？及其能否以上揭偷工減時之對價與違約賠償金，主張與被上訴人上開請求之清潔費用行使抵銷？
陸、本院之判斷：
一、被上訴人所派遣之清潔人員是否有偷工減時之情形？㈠上訴人辯稱：被上訴人派遣之工作人員自九十一年九月一日
起至九十四年八月三十一日止偷工減時高達六二五五‧五小時，相當之對價為八十一萬一千四百四十五元等語，固據其提出清潔人員工時短缺表暨刷卡紀錄及被上訴人偷減工時計算表各一份為證（見原審卷㈠第17至54頁），且證人丙○○及 李蔚宜 於原審審理時作證亦附和其說。惟按此已為被上訴人所堅決否認，且證人丙○○、李蔚宜均係上訴人公司之職員，衡情本難期渠等證詞之公允適當，致是否可採，已有可議。
㈡又證人即曾任被上訴人公司之清潔人員陳錦治於原審審理時
已具結證稱：「我從九十一年七月二十幾日開始，當時有三位清潔人員，有三張卡片，公司（指上訴人）沒有說進出要用專用的卡片，我們去上班的時候都七點半去，因為公司有保全，所以必須由持有保全卡的人去開門，保全卡只有壹張，早到的人必須等持有保全卡的人到才能進去。」「因為我們有時跟著員工一起進去，我們清潔人員在清潔時都各自行動，有時有人未帶卡就請人代刷。並沒有發生公司無人清潔之情形，因為我們的休息室是在員工上下班的門旁，我們平日工作做完才會去那裡，而且平常不會關，只有中午休息才會關（指刷卡紀錄為何有未刷卡及異常情形）。」「沒有，有時我們會上樓清掃。‧‧被告（即上訴人，下同）從未反應我們有打掃時間異常或不乾淨的情事，只有到九十四年五、六月間反應我們刷卡不正確，我們並沒有反應回原告（即被上訴人，下同）公司（指上訴人有無向你們反應找不到清潔人員的情形。」「知道，但公司沒有說要專人專卡使用，也沒有說三人進出只要刷一人的卡。公司只有說一人壹張卡，進出時要刷卡，我們並沒有多出來的卡，都是一人壹張卡（指是否知道進出公司上下班要使用刷卡）。」「沒有（指公司有無限制三人進出絕對不能刷一人的卡）。」（見原審卷㈡第131至132頁）等語；而證人即曾任被上訴人之清潔人員陳小蓉於原審審理時亦具結證述：「有，日期不太清楚，是在九十四年度，是我看報紙應徵進去，我去被告公司做十幾天，在十幾天期間都是我跟 賴美珠 二人一起在被告公司擔任清潔工作（指有無受僱於被上訴人到上訴人公司清潔過）。」「我有磁卡，但進出被告公司我不一定有刷，因為被告沒有說叫我進出一定要刷，所以有時賴美珠進出，我就跟著進出（指進出上訴人公司有無刷卡）。」「是被告公司的人給我（指磁卡是誰給她）。」「沒有（指上訴人公司給磁卡時有無交待進出上訴人公司一定要刷卡）。」「沒有（指工作期間有無聽到上訴人公司對其稱之前被上訴人公司的清潔人員沒有做好清潔工作情形）」「是（指每天早上是否跟賴美珠一起上班），也一起下班。」「因為都要等到八點左右，太早去也沒有用，我都七點出門，去那邊也是等，我都從員工出入門出入，如果我比較早去也可以刷卡，但是仍然進不去，因為也是要等被告公司的人到了，我們才進得去（指為何要等賴美珠，為何不刷自己的卡）。」（見原審卷㈡第196至198頁）等情；再者，經本院核閱上訴人所提出之刷卡紀錄表以察，其中之附表甲部分（見原審卷㈡第17至53頁），有多筆紀錄如九十一年九月九日、九十一年九月十一日、九十一年十月十六日、九十一年十月十七日、九十一年十月二十二日、九十一年十一月五日、九十一年十二月四日等（即迄94年02月以前均有此情況），分別顯示僅有刷進紀錄，而無刷出紀錄、或僅有刷出紀錄，而無刷進紀錄者；顯見上訴人公司並未確實要求被上訴人所屬清潔人員一定要親自刷卡，亦即該刷卡記錄亦非被上訴人清潔人員之真實出缺勤記錄。
㈢證人丙○○於原審審理時係證稱：「九十四年六月二十日任
職被告（即上訴人，下同）公司至今，‧‧在被告公司需要打掃發現無人打掃時，才去調磁卡紀錄，確實時間已經不記得。」「之前都沒有注意到（指之前有發生過嗎）。」「‧‧原告（即被上訴人，下同）是每日配置在我們公司，而且是固定的人員，他們都有來上班，只有在發現找不到人時，我們才確實清查他們有無在廠內，有時走一大圈也看不到他們的人（指發現清潔人員出勤異常時有無向被上訴人反應）。」「我不記得日期，但我的電腦有紀錄我第一次調取清潔人員的刷卡紀錄應該就是該時間點。而我是九十四年六月二十日任職，所以該時間點是在九十四年六月二十日之後（指何時發現被上訴人之清潔人員不在廠清潔）。」「沒辦法（指門禁管制有無限制一次開門只能一人進出）。」「當時原告清潔人員有配置三人在廠區，但是他們有四張卡，該記錄只能顯示該張卡只進而無出（指刷卡紀錄為何僅有進而無出）。」（見原審卷㈡第128至130頁）等語；而證人李蔚宜原審審理時則證述：「都是系統主動就會調出（指上訴人公司的人員出勤都是以刷卡紀錄為準，則是否會每月調出）。」「備份是存在人力資源部，當天人力資源部會去看誰當天沒有來（而）沒有請假，而我們公司每天早上都會發壹份通知給公司職員核對當日有誰未到或缺勤，而他的職務代理人必須要代理（指上訴人公司員工刷卡紀錄是由誰審核）。」「當然不包括，因為他們不是我們的員工（指是否包括被上訴人的清潔人員）。」「是由陳錦治查核，因為陳錦治就是本來的清潔主管（指被上訴人所屬清潔人員的缺勤與否是由何人負責查核）。」「因為我沒有看到人，所以我不確定（指八月十二日後被上訴人除了一位清潔人員在上訴人公司外，有無另外派臨時人員過去幫忙）。」「原告之合約，‧‧沒有具體明文規定要一人一卡刷卡進出。」（見原審卷㈡第154至157頁）等情。
㈣依上揭證人丙○○及李蔚宜等二人所述，被上訴人配置上訴
人公司之清潔人員原為三人，而上訴人公司卻交付四張門禁卡，顯見上訴人公司就被上訴人清潔人員之管考並非係一人一卡，且其門禁管制並不嚴格，而出缺勤紀錄亦非以刷卡紀錄為依據，應堪認定；否則豈會於被上訴人清潔人員自九十一年九月間派駐上訴人公司後均未曾調取其刷卡紀錄，而係迄至九十四年六月二十日以後始予調取之理？況參諸證人丙○○證稱：上訴人公司之人員出勤都是以刷卡紀錄為準等語，而依證人李蔚宜證述：上訴人公司人員之刷卡紀錄都是系統主動調出，當天人力資源部會去看誰當天沒有來沒有請假，上訴人公司每天早上都會發一份通知給公司職員核對當日有誰未到或缺勤，而他的職務代理人必須要代理，此當然不包括被上訴人的清潔人員，因為他們不是上訴人的員工等情以觀，益徵上訴人公司就被上訴人配置清潔人員之出缺勤紀錄，確非以刷卡紀錄為依據。又依證人丙○○證稱：該門禁管制無法限制一次開門只能一人進出，可見該門禁卡無法限制僅能一人使用並僅使一人進出，既然該門禁管制卡無法限制一次開門只能一人進出，則自無法排除二人或三人或多人進出時，共用一張卡、或於被上訴人公司清潔人員忘記帶卡時，借用別人卡片進出之情形；顯示證人即清潔人員陳錦治、陳小蓉於原審之前揭證述：「上訴人從未反應我們有打掃時間異常或不乾淨的情事，只有到九十四年五、六月間反應我們刷卡不正確。」「我有磁卡，但進出上訴人公司我不一定有刷，因為上訴人沒有說叫我進出一定要刷，所以有時賴美珠進出，我就跟著進出。」等語，尚非虛妄，應堪採信；易言之，此則益徵上訴人公司刷卡紀錄確無法顯示清潔人員之實際進出情形，亦即該刷卡紀錄並非被上訴人配屬清潔人員在上訴人公司實際工作情況之證明。
㈤依上，上訴人公司既未確實要求被上訴人配置清潔人員一定
要親自刷卡進出，且亦非以該刷卡記錄為其出缺勤記錄，亦即該刷卡紀錄於無法限制一人刷卡僅一人進出、而無法紀錄實際之進出紀錄之情況下，且上訴人就此亦無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑上訴人所提無法查與事實相符之系爭刷卡紀錄即憑為被上訴人有缺工短時之認定依據。
二、被上訴人之法定代理人於原審九十五年一月十九日言詞辯論時，對於刷卡紀錄，是否視為自認？及是否對於抵銷之抗辯不爭執？本件上訴人雖辯稱：被上訴人法定代理人於九十五年一月十九日原審言詞辯論筆錄時，對該刷卡紀錄資料不爭執，有自認之效力云云。惟按此已為被上訴人所堅決否認，並主張刷卡紀錄資料係由上訴人單方面提出，其僅針對其形式上之真正不爭執，但否認其實質之真正等語；按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之；民事訴訟法第二百七十九條第一、二項分別定有明文。經查本件被上訴人法定代理人於九十五年一月十九日原審法院為言詞辯論時，對上訴人提出之刷卡紀錄資料固陳述：「對於刷卡紀錄不爭執。」惟其同時陳稱：「只是被告（即上訴人）公司現在才提出抗辯，且統一發票都已經報稅卻不給付報酬不合理。若被告公司對原告（即被上訴人）員工之出勤有意見，應隨時反應，但被告沒有反應，等到我們請求工資才提出抗辯。我們付款期都是在清潔之後九十天付款，但是當我們要請款時，被告公司均表示沒有問題，並沒有任何異議提出，現在卻以上開理由抗辯，我們實在不能接受。」（見原審卷㈡第10至11頁）等語；顯然被上訴人之法定代理人顯已對上訴人提出抵銷之抗辯乙情表示不同意，而僅是針對上訴人所提出刷卡記錄資料之形式上之真正並不否認而已，應堪認定；否則其豈會再為後段之陳述之理？因之，尚難認其已對上訴人提出抵銷之事實已予以自認。上訴人前揭所辯，尚不能採為有利於其之認定。
三、上訴人主張被上訴人應給付解除系爭合約之違約賠償金五萬四千六百元，於法是否有據？及其能否以上揭偷工減時之對價與違約賠償金，主張與被上訴人上開請求之清潔費用行使抵銷？經本院核閱兩造所訂定之系爭清潔合約書所載，有關解除契約部分，係規定在第八條即「乙方（即被上訴人）凡有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得解除維護合約，乙方並需賠償甲方一個月工程費用之違約金，乙方‧‧並應拋棄先訴抗辯權。㈠乙方因停業、倒閉、破產而不能履行乙方之責任者。㈡乙方工作能力薄弱，任意停止或作輟無常，進行遲滯，導致嚴重影響清潔衛生工作者。」而上訴人係主張依據系爭清潔合約書第八條第二款約定，自九十四年九月一日解除系爭清潔合約契約，惟按上訴人並無法提出確切之證據足資證明被上訴人公司配置之清潔人員確實有缺工短時之情形，已如前述。況上訴人公司已將被上訴人所提之統一發票（除
94年08月15日，票號GU00000000號外），向「財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局」申報為當期（即93及94年）之進項費用，則有「財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局」九十五年二月八日南區國稅南縣三字第0950005934號函一份在卷可稽（見原審卷㈡第68頁）；則衡諸一般常情及經驗法則，若上訴人認為被上訴人給付之工作有瑕疵，而拒絕給付報酬時，理當與被上訴人爭論並請求減少給付方是，豈有不循此途以資解決，卻反持被上訴人所提之統一發票向國稅局申報提列費用支出之理？再者，如上所述，上訴人既無法提出確切之證據足資證明被上訴人公司配置之清潔人員確實有缺工短時之情形，則其主張依據系爭清潔合約書第八條第二款約定，自九十四年九月一日解除系爭清潔合約契約，亦與契約所定之情形不符，自不生解除系爭契約之效力。因之，上訴人前揭主張尚於法無據，仍不足採。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人給付之前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人於原審起訴請求之金額，其支付命令係於九十四年十一月十一日送達予上訴人（見原審卷㈠第20頁）；則被上訴人就上揭金額請求上訴人應自九十四年十一月十二日（即支付命令送達之翌日）起，按年息百分之五計付遲延利息，洵屬正當。
柒、綜上所述，本件被上訴人主張兩造於九十三年間訂定系爭清潔合約書，由被上訴人承包上訴人公司之清潔衛生維護管理，並約定維護期間自九十三年九月一日起至九十五年八月三十一日止，每月支付固定酬金為七萬元；而自九十四年六月一日起至九十四年八月三十一日止，調降為每月五萬四千六百元；惟上訴人就清潔維護款項自九十三年十一月份起至九十四年八月份遲遲未支付，經被上訴人多次打電話詢問都未有正確回應，也未按照合約書履行，清潔費用合計為六十五萬三千八百元；另被上訴人同意扣除訴外人陳錦治共計六日之清潔費用即七千三百九十五元；因之，扣除後被上訴人得請求之清潔費用為六十四萬六千四百零五元；爰本於承攬契約所衍生承攬報酬給付請求權之法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人六十四萬六千四百零五元，及自支付命令送達之翌日（即94年11月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回其上訴（至原審判決就本件第一審訴訟費用額依職權核定為7,050元，惟實際之第一審訴訟費用額應為7,660元，應予更正）。
捌、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國96年12月4日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年12月4日
書記官吳秋賢