裁判字號：最高法院104年台上字第2668號刑事判決
裁判日期：民國104年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二六六八號上訴人 洪彬
林惠君 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年三月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字第二二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二一五四、四七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪彬販賣第二級毒品（即事實一）部分暨林惠君販賣第一級毒品（即事實四）部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷部分：
一、本件原判決分別維持第一審關於上訴人洪彬事實一（即其附表〈下稱附表〉一）部分論處販賣第二級毒品二罪罪刑及關於上訴人林惠君事實四（即附表四）部分經變更起訴法條論處販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回其等上揭部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：（一）以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。故此類犯罪之科刑判決書，自應就此項係基於營利之目的或意思而販賣毒品之事實，於判決內明確記載並敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決依憑 林志鴻 之供證及卷附通訊監察譯文認定林惠君有其事實欄四（即附表四）所載之販賣第一級毒品犯行。惟林惠君始終否認有上揭販賣海洛因予林志鴻之犯行，辯稱係受林志鴻之託幫忙其找海洛因。而依卷附筆錄所載，證人林志鴻於第一審審理中證稱：「（林惠君當時為何會給你四分之一錢的海洛因？）我跟她要的」、「（你跟林惠君拿的海洛因是否你跟林惠君購買的？）不是」、「我打電話給她（林惠君），說我要毒品海洛因，她就拿毒品海洛因給我…我跟林惠君的關係比較複雜，以前有在一起過，還有一點感情在，如果她需要錢，要向我借錢，她會跟我說，我想要毒品時，也會打電話給她跟她講，所以我們金錢關係滿亂的，所以算不算是跟她買的，我不知道」等語（見第一審卷三第四三頁），林志鴻上開證述，林惠君究係基於營利之意圖而販賣海洛因予林志鴻，抑僅基於幫助林志鴻取得海洛因施用之目的而出面代林志鴻購買？仍值研酌。另依卷附通訊監察譯文內容所示，其等於民國一０一年十一月十日凌晨一時四十三分四十秒起通話：「林惠君：喂，怎麼了。林志鴻：女生啊。林惠君：怎樣？現在嘛？林志鴻：對啊。林惠君：現在，要等一下喔，因為我也在等，等到之後我就馬上回去了」（見二一五四號偵查卷二第一六頁），似為林志鴻向林惠君表示要海洛因，林惠君回稱待與上游接洽後儘快送達，二人並未議洽毒品之數量及價格。嗣其等於同日凌晨四時九分十九秒起通話：「林惠君：我…在要去你那邊的路上，我在樹林了啦。林志鴻：好」、同時三十一分四十五秒起通話：「林惠君：喂，我在停紅綠燈，彎過去就到了，下來。林志鴻：嗯」、同時三十六分七秒通話：「林惠君：不行啦，我現在才想到，我等一下回去要給人家耶，你現在有辦法先…。林志鴻：我還要去領啊。林惠君：拜託你領一下好不好？因為我等一下回去就要馬上給人家，我才有辦法再拿出來，好不好？」、同時三十九分二十六秒起通話：「林志鴻：要多少？。林惠君稱：你說什麼東西多少？四一啊，那邊四一啊。林志鴻：多少錢？。林惠君：四五，那邊四一啊」（見二一五四號偵查卷二第一六頁），林志鴻於第一審證稱「『四一』是指數量，四分之一錢，『四五』就是指四千五百元」，顯示林惠君係自上游處取得毒品後，前往交付林志鴻之途中，以需交付上游購毒款項為由請求林志鴻先給付之，二人始提及本件毒品之數量及價格，且於林志鴻詢問價格時，林惠君回覆「四五，那邊四一啊」，則林惠君所告知之毒品價格「四千五百元」，究係轉達其代林志鴻自上游購得之海洛因價格？抑或其從中牟得差價後所自行決定之價格？尚非明瞭。又倘林惠君係販賣毒品予林志鴻而非代為購買，則林惠君本可自行決定毒品之數量及價格，何以林志鴻於取得毒品後，得以質疑林惠君「動過毒品」而致電質疑、辱罵（見卷附一０一年十一月十日凌晨五時二分二十五秒起之通訊監察譯文，二一五四號偵查卷二第一七頁）？亦非無疑。實情究竟如何？攸關本件事實之認定及法律之適用，於林惠君之利益難謂無重大關係，自應詳予查明。乃原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，以林惠君承認有「用一點點」，遽認林惠君係基於營利意圖而販賣海洛因予林志鴻，即嫌速斷，且有理由不備之違失。（二）證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，應認有依法應予調查之證據未予調查之違失。又按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。經查，就附表一編號1部分，洪彬於一０一年一月十一日之警詢中，經承辦員警分別提示洪彬使用門號0000000000號與 曹震凱 使用門號0000000000號之行動電話於一０一年十月十一日二十三時二十一分、翌日（即十二日）零時十二分之通訊監察譯文，詢問：「上揭通話內容，為曹震凱要向你購買毒品，購買毒品數量為一個，是否正確？」、「上揭通話內容中你與曹震凱約定在住處〈新北市○○區○○路○○○巷○○弄〉交易毒品，你問他到了沒，他說剛到，你說十分鐘後到，意思為等你十分後才會將他所購買之毒品交給他，是否正確？」，洪彬均供稱：「正確」；另就附表一編號2部分，承辦員警分別提示洪彬使用之上揭行動電話與 歐昇峰 使用之000000
000號電話，於一０一年十二月二十一日二十三時五十一分、翌日（即二十二日）三時八分、三時十七分通話之通訊監察譯文，詢問：「上揭通話內容意思，為歐昇峰向你購買數量一個安非他命毒品，是否正確？」、「上揭通話內容意思，為歐昇峰向你購買安非他命毒品，因為你睡著了，他與你約定二個小時後見面交易安非他命毒品，是否正確？」、「上揭通話內容意思為歐昇峰向你表示約在十五分鐘後會到你家巷口，他再以喇叭聲作為到達之暗號，完成安非他命毒品交易，是否正確？」，洪彬均答稱：「正確」，此有卷附筆錄可佐（見二一五四號偵查卷一第一八、一九頁），則洪彬於警詢時就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品事實，似已為肯認之供述。至其於警詢雖另稱「我見面又問他（曹震凱）要什麼毒品，他說要安非他命，因為我沒有安非他命，所以沒有交易」、「他（歐昇峰）有跟我詢問，但是我還是一樣睡著了」，如果無訛，是否僅係就犯罪階段之既、未遂而為之抗辯？能否謂洪彬就此部分未曾於偵查階段自白？非無研酌之餘地。原判決未詳予調查，明白審認，徒以洪彬於警詢及偵查中辯稱未完成交易或未交易成功云云，逕認洪彬未於偵查中自白而與減刑規定不符，亦嫌速斷。林惠君及洪彬上訴意旨，均指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人洪彬有原判決事實三（即附表三）、林惠君有原判決事實二（即附表二）所載之犯行明確，因而維持第一審論處洪彬轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪刑及論處林惠君販賣第二級毒品五罪罪刑之判決，駁回其等此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，並對洪彬否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：（一）證人 陳明志 已證稱洪彬不同意其施用毒品，原審未察，逕認有默示同意，已有未合，況陳明志在找洪彬之前可能已經施用毒品，不能認定施用之毒品係由洪彬給予。又洪彬於原審聲請傳喚員警 吳宗銘 ，證明警方到場時其仍在昏睡，原審卻未予傳喚，顯有調查未盡。（二）事實二及附表二所示林惠君各次販賣毒品犯行，係單一犯意，在密切接近之時地持續實行複次行為，應依接續犯論以包括一罪，原判決論以數罪，適用法則不當。（三）林惠君於警詢供出毒品來源為「小仇」、為六十幾年次之女子、使用電話門號0000000000、住處在新北市三峽區二橋附近的7-11超商樓上等情，已可特定為仇 燕雯 ，足以使偵查機關隨時可對 仇燕雯 提起公訴，並不以實際發動偵查並破獲為限，應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，原審未予以減刑，適用法則不當。（四）事實二及附表二編號1、2、5之犯行，原審雖援引刑法第五十九條酌減其刑，惟林惠君犯後態度良好、交易金額、獲利均屬微簿，足認惡性非大，量刑顯然過重且違比例原則。至事實二及附表二編號3、4之犯行，與上揭犯行情節相同，卻未援引刑法第五十九條予以減刑，顯有違誤，且二次販賣金額不同，原審量處相同刑度，亦違比例原則云云。
三、惟查：（一）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。本件原判決依憑洪彬部分不利己之供述、證人即受轉讓毒品者陳明志於偵查及第一審審理中之證言，卷附陳明志在洪彬住處經警查獲採尿檢驗結果呈甲基安非他命及鴉片類陽性反應之毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告等相關證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，對於洪彬否認犯罪所辯各節，如何不足採信，亦據卷內之訴訟資料詳為論述、指駁，因而認定洪彬有轉讓第一、二級毒品之犯行，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。又原判決認此部分事實已臻明確，且警方到場時間為一０二年一月十日下午二時許，亦無法證明洪彬於同日上午十時轉讓毒品予陳明志時是否處於昏睡狀態，因認無傳訊吳宗銘之必要，而未再為無益之調查，同無調查未盡之違法可指。（二）接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。林惠君於原判決附表二編號1至5所示先後五次販賣第二級毒品犯行，犯罪行為之時間不同，係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，無由成立接續犯，原審因而予以分論併罰，洵無違法可指。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。原判決以林惠君雖於警詢供述毒品來源為綽號「小仇」之女子，然經新北市政府警察局對綽號「小仇」之仇燕雯施以通訊監察等偵查作為，並無查獲任何販毒事證，有新北市政府警察局中和第一分局一０二年十一月二十六日、一０三年一月二日、一０四年二月二十四日函文及台灣桃園地方法院檢察署一０三年七月二十二日傳真函在卷可佐，核與「供出毒品來源，因而查獲正犯」之要件不符，因認無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，均已依據卷證資料於理由內詳予說明，於法洵無違誤。（四）刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審就第一審判決對林惠君上開犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款事由，就事實二即附表二1、2、5部分，依刑法第五十九條規定減輕其刑，事實二即附表二3、4部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，而為刑之量定，尚稱允洽乃予維持，既未逾越法定刑度或濫用其權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。至適用刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕，應科以最低度刑仍嫌過重之酌減其刑與否，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，法院亦屬有權斟酌決定。原審審酌林惠君事實二即附表二3、4販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，認無情輕法重之憾，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上訴人等之上揭上訴意旨，無非就原判決已經明白論斷或原審認事、量刑職權行使之事項，任憑己見，重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其等此部分上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
四、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。林惠君事實五案件，原審論處持有第二級毒品之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林惠君仍就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年九月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月八日
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