裁判字號：最高法院104年台上字第2627號刑事判決
裁判日期：民國104年09月03日
裁判案由：外患
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二六二七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告哈用‧勒巴克選任辯護人陳慶瑞律師上訴人即被告 石樂山 選任辯護人 陳彥任 律師上訴人即被告 陳國樑 選任辯護人 李漢中 律師上列上訴人等因被告等外患案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十二日第一審判決（一０二年度訴字第二號，一０三年度訴字第四號，起訴及追加起訴案號：台灣高等法院檢察署一０一年度偵字第五、七號，一０二年度偵字第一號，一０二年度蒞字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原審一０二年度訴字第二號判決關於哈用‧勒巴克、石樂山部分及陳國樑有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
檢察官對原審一０三年度訴字第四號判決之上訴駁回。
理由本件原審一０二年度訴字第二號判決（下稱甲判決）及一０三年度訴字第四號判決（下稱乙判決），係二判決而於同日宣判，玆上訴人即被告哈用‧勒巴克、石樂山就甲判決及陳國樑就甲判決有關其有罪部分，暨檢察官就乙判決分別提起上訴，本院就上開二上訴部分分別說明，合先敍明。
壹、撤銷發回（甲判決關於哈用‧勒巴克、石樂山部分及陳國樑有罪）部分：
甲判決論處哈用‧勒巴克、石樂山、陳國樑等三人交付關於中華民國國防上應秘密之文書罪刑，固非無見。
惟查：一、按中央法規標準法第十六條規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」明定特別法優於普通法之法律適用原則。而特別刑法所定犯罪類型，有就普通刑法已有規定之犯罪行為重複規定者，有就普通刑法所無之犯罪行為補充規定者。前者為法條競合（法規競合），除普通法之處罰較特別法之處罰為重時，應適用「重法優於輕法」之原則外，依特別法優於普通法之適用原則，應優先適用特別刑法之規定，後者並無特別刑法與普通刑法之法條競合關係，應直接適用特別刑法之規定。次按國家機密保護法第二條規定「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」又同法第四條係就「國家機密」等級之區分（絕對機密、極機密、機密）及其定義為規定。同法第六條係規定國家機密事項於報請核定時，應先行採取保密措施。同法第七條第一項係依「國家機密」等級分別就核定權責之人員為規定。同法第十條第一項係就「國家機密」核定後之註銷、解除或變更等級為規定。同法第十一條規定「核定國家機密等級時，應併予核定其保密期限或解除機密之條件」。同法第三十二條至第三十六條係就已核定為國家機密，或報請核定國家機密事項，洩漏或交付等者為刑罰之規定。而刑法外患罪章關於國防秘密除罰責外，其他均付之闕如，因此，既有國家機密保護法就國家機密事項加以法制化，就機密等級、核定與變更、維護、解除及罰責等均有規範，則就經國家機密保護法核定為機密之國防秘密，國家機密保護法自屬刑法外患罪章關於國防秘密之特別法。至國家機密保護法第三十七條規定「犯該法第五章（指罰責章）之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定」係特別刑法與普通刑法為「法條競合」時，「重法優於輕法」原則之揭示，尚非認國家機密保護法相較其他關於國家機密規範之法律屬於普通法之性質，不可不辨。又刑法第一百零九條第一項規定，洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品（下稱文書等）者，處一年以上七年以下有期徒刑。而國家機密保護法第三十二條第一項規定，洩漏或交付經依本法核定之國家機密者，處一年以上七年以下有期徒刑。兩者法定刑相同，刑法第一百零九條第一項規定未重於國家機密保護法第三十二條第一項規定，則洩漏或交付關於經國家機密保護法核定之國防應秘密之文書等者，依上述「法規競合」之特別法優於普通法原則，自應優先適用國家機密保護法第三十二條第一項規定甚明。二、國家機密保護法第二條規定「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」同法第十一條規定「核定國家機密等級時，應併予核定其保密期限或解除機密之條件」。依上，國家機密祗要依上開規定核定者，即有國家機密保護法之適用。至同法第十三條規定「國家機密經核定後，應即明確標示其等級及保密期限或解除機密之條件」，係就機密「核定」後之標示為規定。國家機密保護法並未規定需經「核定」且「標示」始謂國家機密，且依上開第十三條立法理由載「二、國家機密經核定後，應明確標示其等級，俾有關人員得以辨識，為有效維護。又保密期限或解除機密之條件，亦與機密之維護攸關，故應一併標示之」，可知「標示」旨在使經核定為國家機密之文書等，利於辨識、維護，並非成為國家機密之要件甚明。倘行為人明知洩漏或交付之文書等，係經依國家機密保護法核定為機密者，或對此有所認識，縱該機密未經標示或其標示不符規定，自仍有國家機密保護法之適用。三、甲判決於理由說明：「查本件『海軍艦艇雷達匿蹤材料塗裝執行檢討報告』（下稱艦艇雷達匿蹤材料報告）係第二０三廠（指國防部軍備局第二０三廠，下同）為建立海軍艦艇匿蹤隱蔽能力、降低戰時我方遭敵雷達偵蒐暴露危機，以達量少、質精、戰力強之現代化兵力政見目標，開發完成介電性吸波材料，並於民國九十四年間實施艦艇匿蹤塗裝工程，進行塗裝及動、靜態驗證後，由第二０三廠於九十五年三月九日產製此測試作業檢討報告，經時任第二０三廠廠長陳○安少將核定列屬為機密等級之軍事機密，保密期間至一０三年九月三十日，解除密等，係沿用海軍司令部九十三年十月一日○○字第0000000000號函辦理等情，有國防部總政治作戰局一００年四月十四日○○○○字第0000000000號函、一０一年三月二十六日○○○○字0000000000號函暨所檢附相關資料、簽呈、國防部軍備局生產製造中心第二０三廠九十五年三月九日昭竣字第00000000000號函暨所檢附執行檢討報告紙本、國防部海軍司令部戰鬥系統處機密文書處理流程管制表在卷可證」、「縱未經國家機密保護法等相關法令核定為國家機密、軍事機密或國防秘密，仍不失為中華民國國防上之秘密或軍事上之秘密…」、「雖『艦艇雷達匿蹤材料報告』紙本上，並未依國家機密保護法規定，於核定為機密文件後，於封面或內頁全部均註記應有之保密標示…然…當屬關於中華民國軍事國防上應秘密之文書」（見甲判決第十一至十二頁）。上述如果無訛，則甲判決既依國防部總政治作戰局上開函認定「艦艇雷達匿蹤材料報告」，係經當時之第二０三廠廠長依國家機密保護法核定之軍事機密，竟又謂該報告未依規定於封面或內頁全部均註記應有之保密標示，不符國家機密保護法第十三條規定，認非屬國家機密保護法核定之軍事機密，而屬刑法第一百零九條第一項之國防秘密，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。又甲判決於理由說明：「陳國樑於吸波材料案九十五年間…結束合作」、「哈用‧勒巴克自承曾為000000000，退役後在台北市經營『○○○○○有限公司』從事軍事專書出版…石樂山自承所經營之○○○○公司，主要業務往來對象為軍方…渠等均有長期於軍中服役或與軍方有軍品業務往來經驗」、「哈用‧勒巴克、石樂山…陳國樑等人所收集、交付之『艦艇雷達匿蹤材料報告』，部分紙張既有『S021』浮水印暗記，且其附件二『左營雷達站量測紀錄』、附表三『壽山電達站量測紀錄之附件二FABG艇RCS量測紀錄表』、附件四『錦江艦六一一量測紀錄之附件二FABG艇RCS量測紀錄表』之左上角均有標示『機密（本件屬軍事機密）』等字樣…哈用‧勒巴克、石樂山…陳國樑均自承有翻閱（粗略或詳閱）收集取得之『艦艇雷達匿蹤材料報告』紙本…，渠等可由…閱覽時看見…文件之附件二、附表三、附件四上標示有軍事機密、保密期間等字樣」（見甲判決第十六至十七、十八頁，另本院按，上開附件等雖載保密至一０四年七月七日解密。然依國防部總政治作戰局上開函已載明至一０三年九月三十日解密，另甲判決於理由欄
參、四、㈡、3亦依證人 王能聰 之證述，認至一０四年七月七日解密，是陳國樑依據保密協議自己加註上去，見甲判決第二十九至三十頁）。上開認定，倘屬非虛，甲判決既認陳國樑先撰寫內容與「艦艇雷達匿蹤材料報告」報告雷同之檔案，並先加註機密及保密期間等字，再交由王能聰修改為軍方報告格式後逐級呈核上級長官，而哈用‧勒巴克、石樂山均有長期於軍中服役或與軍方有軍品業務往來經驗，且三人可由閱覽時看見「艦艇雷達匿蹤材料報告」之附件，而於附件二、附表三、附件四上標示有軍事機密、保密期間等字樣，則「艦艇雷達匿蹤材料報告」雖未於封面或內頁依國家機密保護法第十三條標示為國家機密，然其等三人是否在主觀上就「艦艇雷達匿蹤材料報告」係經國家機密保護法核定為軍事機密乙節，為明知或有所認識，此攸關其等三人如有交付、洩漏之犯行，所為應依國家機密保護法第三十二條第一項或刑法第一百零九條第一項論處有關，原審未為究明，遽行判決，自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所調查之事項；應認甲判決關於哈用‧勒巴克、石樂山部分及陳國樑有罪部分有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回（檢察官就乙判決上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件乙判決以追加起訴意旨略謂：陳國樑有其理由欄一所載之明知其製作「中華民國首架匿蹤飛機發展現況--黑狼計畫簡報」資料（下稱「黑狼計畫簡報」），經國防部核定為機密，竟將上開資料以檔名為「黑狼一號ppt」存於其電腦內，嗣陳國樑將其製作之「黑狼計畫」及「黑狼計畫匿蹤科技發展N（H）.PPT」（下稱「黑狼計畫電子檔」）等檔案資料播放，並複製光碟片及吸波塗料金屬測試片各一片交付陳 許振新 ，再由 陳許振新 交付予 余靜士 ，余靜士赴香港交予他人；因認陳國樑涉犯刑法第一百零九條第一項交付國防秘密等罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據足認陳國樑有上開犯行，因而諭知其無罪，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨之理由。
檢察官不服提起上訴，其上訴意旨略以：㈠、刑法第一百零九條第一項交付國防秘密罪未以明知為要件，間接故意亦足成立。乙判決一方面認「黑狼計畫」、「黑狼計畫資料」縱未依國家機密保護法核定為秘密，仍不失為國防秘密，且陳國樑負有保密義務無不知為國防上應秘密文書之理，另一方面卻又謂尚不足認定陳國樑知悉「黑狼計畫簡報」為業經國防部核定為機密文書，有理由矛盾之違法。㈡、證人陳許振新偵查證稱，陳國樑交付光碟及樣品板片予伊；證人余靜士偵查證稱曾看過光碟，只是看不懂內容；證人 陳健明 偵查證稱，流傳出去之資料是和海軍匿蹤資料放在一起，寄出給政府機關；陳國樑於法務部調查局詢問時供稱， 伊有 把「黑狼計畫」檢測報告交給陳許振新，偵查亦供稱，陳許振新表示要幫伊推銷，伊將測試報告交給陳許振新各等語；依上，陳國樑洽商均係有關飛機匿蹤塗料技術之對外銷售，並告知陳許振新資料已解密，原判決對上開證據未詳加調查審認，僅以可能流至大陸地區之秘密未扣案，逕認陳國樑無罪，有違採證法則、不備理由之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
乙判決於理由已詳為說明：㈠、如何認定「黑狼計畫簡報」、「九十一年八月十三日座談紀錄（國防部軍備局於該日就「黑狼計畫」舉行座談會）、「黑狼計畫研析意見」等為屬國防秘密之文書，此應為陳國樑所知悉，其自負有保密義務之理由。㈡、如何認定上開資料，雖經國防部軍備局依當時有效之國家機密保護辦法核定為機密（於九十六年八月二十二日解密），但陳國樑應不知經核定為國家機密之理由。㈢、經核對「黑狼計畫電子檔」內之資料，有「黑狼二號計畫」等陳國樑個人所增加之多項相關資料，雖其內有與「黑狼計畫簡報」內容雷同之資料，但不能因此即認「黑狼計畫電子檔」全部即為國防秘密之資料。而起訴指陳國樑交付「黑狼計畫簡報」或其相關資料，但並未扣案，而陳國樑就交付陳許振新之資料，係為「黑狼計畫簡報」資料，或「黑狼計畫電子檔」內之其個人新增之資料，前後供述不一，另證人陳許振新證稱因不懂，不記得內容等語，證人余靜士就陳許振新有無提供其資料，所提供係何種資料，前後證述不一，檢察官就陳國樑交付之資料既未扣案，就其係交付何種資料並未盡舉證之責，已難為陳國樑不利認定之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
且按：㈠、刑法第一百零九條至第一百十二條規定之國防上應秘密之文書等，需依國家機密保護法（陳國樑行為時為國家機密保護辦法）規定核定，始有該法之適用。原判決於理由先認定「黑狼計畫簡報」等文書係刑法第一百零九條規定之國防上應秘密之文書，嗣又說明陳國樑並不知「黑狼計畫簡報」已經國防部軍備局依國家機密保護辦法核定之機密，經核並無矛盾。㈡、原判決已就陳國樑、陳許振新、余靜士之前後陳述，說明如何不足以認定陳國樑係交付「黑狼計畫簡報」予陳許振新之理由，核無理由不備之違法。至證人陳健明縱有為如上訴意旨㈡所載之證述，但其並未具體指出資料內容，此亦不足推翻乙判決以檢察官就陳國樑交付之資料未扣案，難為其不利之認定，乙判決就此雖未說明，既不影響判決本旨，尚難謂係有理由不備之違誤。上訴意旨係對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。檢察官既未提出適合於證明陳國樑有前揭被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，乙判決因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年九月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官吳燦法官韓金秀法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月九日
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