裁判字號：臺灣澎湖地方法院100年訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣澎湖地方法院刑事判決100年度訴字第28號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告吳東欣
歐國勝鄭福利上三人共同指定辯護人本院公設辯護人 張寅煥 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第343號），本院判決如下：
主文吳東欣販賣第二級毒品，累犯，處如附表編號6所示之刑；又共同販賣第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處如附表編號2、3、5、7所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑肆年拾月。
歐國勝販賣第二級毒品，處如附表編號4所示之刑；又共同販賣第二級毒品，處如附表編號2所示之刑；又轉讓禁藥，處如附表編號1所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑叄年拾月。
鄭福利共同販賣第二級毒品，共叄罪，各處如附表編號3、5、7所示之刑；又幫助販賣第二級毒品，處如附表編號2所示之刑。
主刑部分應執行有期徒刑肆年。
事實
一、吳東欣（有多次毒品前科，並因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第1992號判處有期徒刑1年確定，嗣減為6月，如易科罰金，以新臺幣[下同]1,000元折算1日，於民國96年11月23日易科罰金執行完畢）、歐國勝（有多次毒品前科，並因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第22號判處有期徒刑4年6月確定，尚未執行完畢）、鄭福利（前因詐欺案件經判刑確定，惟不構成累犯）均明知甲 基安 非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、運輸、持有或施用。
吳東欣於99年間，在高雄地區向姓名年籍不詳綽號「愛買」、「小隻的」之毒品上源，以每錢（約3.75公克）4,000至7,000元購入 甲基安 非他命後，自99年4月間起，或獨自基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，或與鄭福利、歐國勝等人共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，或由歐國勝獨自基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，販賣甲基安非他命與林 鉦皓 、 陳志龍 、鄭福利等人，其販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、手法、數量、對象、金額，均詳如附表編號2至7所示。鄭福利並基於幫助吳東欣販賣第二級毒品之犯意，於附表編號2所示時、地，以向 林鉦皓 收取購買甲基安非他命欠款之方法，幫助吳東欣販賣第二級毒品。歐國勝並基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號1所示時、地，無償轉讓甲基安非他命1小包與 江瑞世 。
二、案經澎湖縣政府警察局 馬公 分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官及被告3人、辯護人同意作為證據，本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。
二、事實認定：
（一）上揭犯罪事實，業據被告吳東欣、鄭福利、歐國勝坦承不諱，並有證人即共同被告吳東欣、證人江瑞世、林鉦皓於警詢中、證人陳志龍於偵訊中、證人即共同被告鄭福利、歐國勝於警詢及偵訊中之證述、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年5月12日濫用藥物檢驗報告1份（見警卷第
110、111頁）、澎湖縣農會99年5月11日匯款單、澎湖縣農會監視錄影翻拍照片、被告吳東欣於高雄市農會新庄分部帳戶（帳號：0000000000000號）交易明細各1張（見警卷第77至79頁）在卷可稽，足認被告3人自白與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
（二）按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；又惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依職權已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函釋在案。本件被告3人及證人等，係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名為證述，檢察官亦因此將被告3人販賣、轉讓之物誤認為「安非他命」，實應為「甲基安非他命」始是，附此敘明。
三、論罪科刑：
（一）按安非他命及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品；且經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照），合先敘明。
（二）核被告吳東欣附表編號2、3、5、6、7、被告歐國勝附表編號2、4、被告鄭福利附表編號3、5、7所為，均犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告鄭福利附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項前段幫助販賣第二級毒品罪，依刑法第30條第2項得減輕其刑；被告歐國勝附表編號1所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告吳東欣、歐國勝就附表編號2、被告吳東欣、鄭福利就附表編號3、5、7所示犯行，分別有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上開各罪犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告吳東欣有如事實欄所載論罪科刑記錄，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑依法不得加重，餘均依刑法第47條第1項加重其刑；及被告吳東欣就附表編號2、3、7、被告歐國勝就附表編號2、4、被告鄭福利就附表編號2、3、5、7所示犯行，於偵查及本院審理中均已自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；被告吳東欣就附表編號5、6所示犯行，於警詢中未經訊問，於偵訊中則經傳喚、拘提仍不到庭，是就該2次犯行，被告吳東欣於偵查中並未自白，且與檢察官疏未偵訊、即行起訴之情形有間，並無適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地，惟以其販賣甲基安非他命之數量及所得價款，與毒品危害防制條例第4條第2項所定最低法定刑7年以上有期徒刑相衡，實屬法重情輕而顯可憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑；又被告吳東欣上述刑之加減，先加後減之。
（三）末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本責任共同之原則，有關沒收部分，對於正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第2419號、99年度台上字第2043號判決判決意旨參照）。本件被告3人販賣第二級毒品所用及所得之財物，爰依上開規定宣告沒收之，並依同項後段之規定，諭知追徵其價額或以其財產抵償之，另就其共犯部分為連帶沒收、追徵及抵償之宣告；又被告鄭福利附表編號2所示幫助販賣第二級毒品犯行，就正犯即被告吳東欣、歐國勝該次所用及所得之財物，均毋庸為連帶沒收、追徵或抵償之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官蔡政佑法官孫健智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月12日
書記官劉竹苞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第30條第1項前段觀察、勒戒及強制戒治之費用，由勒戒處所及戒治處所填發繳費通知單向受觀察、勒戒或強制戒治處分人或上開受處分少年之扶養義務人收取並解繳國庫。但自首或貧困無力負擔者，得免予繳納。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌─┬────┬───────────┬────────────────┐│編│行為人│犯罪時、地與手法│刑度││號││││├─┼────┼───────────┼────────────────┤│1│歐國勝│江瑞世於99年4月中旬某│歐國勝處有期徒刑肆月。││││日，打電話問歐國勝有無│││││安非他命，雙方至澎湖縣│││││湖西鄉東石村「泰靈殿」│││││旁廁所見面後，歐國勝無│││││償轉讓重量不詳、價值約│││││新臺幣（下同）1,000元│││││之甲基安非他命1小包與│││││江瑞世。││├─┼────┼───────────┼────────────────┤│2│吳東欣、│林鉦皓於99年5月初某日│吳東欣處有期徒刑肆年，未扣案販賣│││歐國勝、│，打電話欲向吳東欣購買│第二級毒品所得新臺幣貳仟元與歐國│││鄭福利│安非他命，吳東欣請歐國│勝連帶沒收之，如全部或一部不能沒││││勝攜價值2,000元之甲基│收時，以吳東欣及歐國勝之財產連帶││││安非他命1小包至 馬公市 │抵償之，未扣案行動電話壹支（含不││││民權路「網際先鋒」網咖│詳門號SIM卡壹枚）應與歐國勝連帶││││交與予林鉦皓，事後再由│沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││知情之鄭福利至「網際先│與歐國勝連帶追徵其價額。││││鋒」網咖向林鉦皓收取購│歐國勝處有期徒刑叄年捌月，未扣案││││毒款項，轉交與吳東欣。│販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與│││││吳東欣連帶沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以歐國勝及吳東欣之財產│││││連帶抵償之，未扣案行動電話壹支（│││││含不詳門號SIM卡壹枚）應與吳東欣│││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，與吳東欣連帶追徵其價額。│││││鄭福利處有期徒刑貳年。│├─┼────┼───────────┼────────────────┤│3│吳東欣、│林鉦皓於99年4月或5月初│吳東欣處有期徒刑肆年，未扣案販賣│││鄭福利│某日，打電話欲向吳東欣│第二級毒品所得新臺幣伍仟元與鄭福││││購買甲基安非他命，吳東│利連帶沒收之，如全部或一部不能沒││││欣請鄭福利攜價值5,000│收時，以吳東欣及鄭福利之財產連帶││││元之甲基安非他命1包至│抵償之，未扣案行動電話壹支（含不││││「網際先鋒」網咖交與林│詳門號號SIM卡壹枚）應與鄭福利連││││鉦皓，林鉦皓再以匯款至│帶沒收之，如全部或一部不能沒收時││││吳東欣於高雄市農會新莊│，與鄭福利連帶追徵其價額。││││分部帳戶（帳號：13020-│鄭福利處有期徒刑叄年捌月，未扣案││││00000000號）之方式，交│販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元與││││付購毒款項與吳東欣。│吳東欣連帶沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以鄭福利及吳東欣之財產│││││連帶抵償之，未扣案行動電話壹支（│││││含不詳門號SIM卡壹枚）應與吳東欣│││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，與吳東欣連帶追徵其價額。│├─┼────┼───────────┼────────────────┤│4│歐國勝│歐國勝於99年4月某日16│歐國勝處有期徒刑叄年捌月，未扣案││││時，以電話與陳志龍聯繫│販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒││││後，前往馬公市港務大樓│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││前，販賣甲基安非他命1│其財產抵償之，未扣案行動電話壹支││││小包與陳志龍，並收取價│（含不詳門號SIM卡壹枚）沒收之，││││金2,000元。│如全部或一部不能沒收時，追徵其價│││││額。│├─┼────┼───────────┼────────────────┤│5│吳東欣、│陳志龍於99年5月間某日│吳東欣處有期徒刑肆年，未扣案販賣│││鄭福利│，以電話與吳東欣聯繫，│第二級毒品所得新臺幣壹仟元與鄭福││││表示欲購買1,000元之甲│利連帶沒收之，如全部或一部不能沒││││基安非他命後，吳東欣請│收時，以吳東欣及鄭福利之財產連帶││││鄭福利持甲基安非他命1│抵償之，未扣案行動電話壹支（含不││││小包前往馬公市鎖港里「│詳門號SIM卡壹枚）應與鄭福利連帶││││好采頭」超商前，交與陳│沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││志龍，陳志龍先賒欠，嗣│與鄭福利連帶追徵其價額。││││於同月不詳日期，在馬公│鄭福利處有期徒刑叄年捌月，未扣案││││市舊法院前將1,000元之│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與││││價金交付與吳東欣。│吳東欣連帶沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以鄭福利及吳東欣之財產│││││連帶抵償之，未扣案行動電話壹支（│││││含不詳門號SIM卡壹枚）應與吳東欣│││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，與吳東欣連帶追徵其價額。│├─┼────┼───────────┼────────────────┤│6│吳東欣│吳東欣於99年4月中旬某│吳東欣處有期徒刑肆年，未扣案販賣││││日，在馬公市○○路「玉│第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之││││堂」飯店房間內，販賣甲│，如全部或一部不能沒收時，以其財││││基安非他命1小包與鄭福│產抵償之。││││利，得款2,000元。││├─┼────┼───────────┼────────────────┤│7│吳東欣、│林鉦皓於99年4月中旬某│吳東欣處有期徒刑肆年，未扣案販賣│││鄭福利│日，打電話欲向吳東欣購│第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與││││買安非他命，吳東欣將價│鄭福利連帶沒收之，如全部或一部不││││值2,500元之甲基安非他│能沒收時，以吳東欣及鄭福利之財產││││命1小包裝於香菸盒內，│連帶抵償之，未扣案行動電話壹支（││││請鄭福利攜至馬公市民權│含不詳門號SIM卡壹枚）應與鄭福利││││路「網際先鋒」網咖廁所│連帶沒收之，如全部或一部不能沒收││││交與林鉦皓，林鉦皓再以│時，與鄭福利連帶追徵其價額。││││匯款至吳東欣上開帳戶之│鄭福利處有期徒刑叄年捌月，未扣案││││方式，交付購毒款項與吳│販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰││││東欣。│元與吳東欣連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以鄭福利及吳東欣之│││││財產連帶抵償之，未扣案行動電話壹│││││支（含不詳門號SIM卡壹枚）應與吳│││││東欣連帶沒收之，如全部或一部不能│││││沒收時，與吳東欣連帶追徵其價額。│└─┴────┴───────────┴────────────────┘