裁判字號：最高法院98年台上字第1491號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四九一號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列一人選任辯護人 張繼準 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十七年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九七九○、一○一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○有罪暨丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別有其事實欄及附表一所示之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等有罪部分之判決，改判諭知甲○○所犯如原判決附表二所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品共三十四罪（同附表編號五部分有三罪，編號十七部分有二罪），各量處如同上附表「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑），並定其應執行之刑為有期徒刑二十七年，及諭知相關之從刑。乙○○所犯如原判決附表三所示之販賣第一級毒品共三罪，各量處如同上附表「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑），並定其應執刑之刑為有期徒刑十八年，及諭知相關之從刑。丙○○所犯如原判決附表四所示之販賣第一級毒品共二罪，各量處如同上附表「主文欄」所示之刑（含主刑與從刑），並定其應執行之刑為有期徒刑十六年，及諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、證人（即被告以外之人）於警詢之陳述，若與其事後在審判中到庭具結陳述之內容不符，其先前於警詢之審判外陳述必須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，此觀之刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。而是否具有「較可信之特別情況」，法院應依該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件（例如其陳述是否出於任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等），為整體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並須於判決理由內敘明其採用證人先前不一致之陳述，究竟如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢時距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其於警詢之陳述具有較可信之特別情況。否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決理由謂：證人 黃清佳 於警詢之陳述與審判中陳述不符，惟本院審酌黃清佳於警詢之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會……則其於警詢中之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力云云（見原判決第四頁第十七至二十六行）。其僅以黃清佳於警詢時距案發時間較近，以及事後有受外界干擾或串證而受污染之虞，逕謂其於警詢之陳述具有較可信之特別情況，依上述說明，其採證難謂適法。㈡、科刑判決所認定之事實必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用證人 陳偉志 於檢察官偵訊時所陳：「民國九十六年五月三十一日二十二時四十一分通訊監察譯文是我跟甲○○購買海洛因新台幣（下同）一千元，有交易成功，地點是在『夏綠地汽車旅館』對面」等語，作為甲○○販賣海洛因予陳偉志之證據（見原判決第十五頁第四至七行）。但其附表一編號十九內卻認定：甲○○於九十六年五月三十一日二十二時許在「夏綠地汽車旅館」對面販賣海洛因予陳偉志一次「五百元」（見原判決第三十二頁），顯與其所採用之證據內容不符。又原判決採用證人 謝文昌 在警詢所陳：「我是向甲○○購買毒品，每次一千元至二千元新台幣」、「我向甲○○購買毒品約七至八次」等語，暨於檢察官偵訊時所陳：「我向甲○○買過大約七至八次毒品」、「我都是買安非他命，沒有買海洛因」等語，作為甲○○販賣安非他命予謝文昌之證據（見原判決第六頁最末一行至第七頁第十行）。但其附表一編號四、五內卻認定謝文昌僅向甲○○購買安非他命共「四次」，每次均購買「五百元」（見原判決第三十一頁），亦與其所採用之證據內容不相適合，依上述說明，自有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決於其附表一編號二十內認定甲○○於九十六年六月四日某時販賣海洛因予陳偉志，陳偉志「賒欠」價金一千元，因認此部分並無販賣毒品所得，而未諭知沒收。但陳偉志於檢察官偵訊時證稱「問（提示九十六年六月四日通訊監察譯文，並告以要旨）：是何意思？答：也是我跟甲○○買海洛因一千元，他有將毒品給我，我有將一千元交給甲○○」等語，並稱伊於九十六年七月十二日向甲○○購買海洛因一千五百元，因為要還先前積欠之一千元，故那一次伊拿二千五百元予甲○○等語（見九十六年度偵字第九七九○號卷第一五六、一五七頁），依其所述意旨似已清償上述賒欠之購毒價款一千元，究竟實情如何？原判決未予調查釐清，遽認該部分並無販毒所得，而未併予諭知沒收，亦嫌調查未盡。㈣、刑事訴訟之目的固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。準此，實施訴訟程序之公務人員對於被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，從抑制違法偵查觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，應否定其證據能力。原判決採用卷附電話通訊監察譯文作為認定上訴人等犯罪之重要證據之一，但該等電話通訊監聽譯文究竟依何程序取得？是否合法？原審俱未予調查說明，則其是否具有適法證據能力，非無疑義，原判決遽採為判決之依據，難謂無理由不備之違法。㈤、刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條第一項亦定有明文。是審判長於審判期日調查證據，應將案內與待證事實有關之證物向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示，俾供其辨認，而為充分之辯論，其所踐行之訴訟程序方為合法。原判決採用扣案如其附表五編號一所示之海洛因三包及編號二所示之行動電話（門號0000000000ＳＩＭ卡）一支、分裝夾鍊袋一疊、分裝鏟管二支及殘渣袋三只，作為上訴人等犯罪之證物，並分別於上訴人等之主文內將上述物品宣告沒收（海洛因部分併予銷燬）。但依原審審判筆錄之記載，原審審判長僅向上訴人等提示上述扣案之手機（即行動電話）及查扣之毒品（即海洛因）照片，並未將扣案之海洛因三包、分裝夾鍊袋一疊、分裝鏟管二支及殘渣袋三只提示予上訴人等及其等之辯護人，俾供其等辨認，而為充分之辯論（見原審卷第二一一至二一六頁），依上述說明，其所踐行之訴訟程序自非適法。㈥、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之。原判決認定甲○○與乙○○共同販賣海洛因所得合計一千五百元，與丙○○共同販賣海洛因所得五百元。倘若無訛，則應於甲○○之主文內諭知「甲○○與乙○○共同販賣毒品所得一千五百元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與乙○○之財產連帶抵償之」、「甲○○與丙○○共同販賣毒品所得五百元，應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與丙○○之財產連帶抵償之」，而乙○○與丙○○之主文，亦應比照上述原則，分別就其等與甲○○共同販賣毒品所得部分諭知「連帶沒收」及於全部或一部不能沒收時諭知「連帶抵償」之意旨。原判決理由雖說明上訴人等就其共同販賣毒品所得部分應採「連帶沒收」主義，而諭知「連帶沒收」云云（見原判決第二十五頁倒數第三行至第二十六頁第三行）。但其主文僅就上訴人等共同販賣毒品所得如全部或一部無法沒收時，諭知應「連帶抵償之」，對於沒收部分，卻漏未依上述說明諭知「連帶沒收」之意旨，其主文與理由不相適合，亦有判決理由矛盾之違誤。㈦、依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第一項販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收者，係指供犯罪所用之物，不及於供犯罪預備之物，倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件查獲之分裝夾鍊袋一疊，似為空的夾鍊袋，尚未使用，如果不虛，則該空夾鍊袋一疊應屬供犯罪預備之物，而非已供販賣毒品犯罪使用之物，依上述規定及說明，僅得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。原審未予分辨釐清，即連同其他行動電話等物均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，即有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○有罪暨丙○○部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十三日
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