裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3269號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3269號上訴人即被告 邱家葦 選任辯護人 劉世興 律師
段誠綱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院101年度訴字第242號，中華民國101年10月2日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關邱家葦販賣第三級毒品予A1、A2部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
邱家葦犯附表一編號二至編號五所示肆罪，各處如附表一編號二至編號五宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二編號一至編號四所示之物均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新台幣伍仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實邱家葦明知愷他命（Ketamine；Ｋ他命）係毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重20公克以上之愷他命及販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先後於附表一所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予 左惟仁 1次、A1及A2各2次（A1及A2為經檢察官依證人保護法予以保護之秘密證人，真實姓名年籍資料詳卷；詳細之販賣時間、地點、販賣愷他命之重量、金額及聯繫方式，均詳附表一所示）。嗣於民國100年6月7日下午1時許，警方接獲檢舉指稱有人在桃園縣八德市○○路○○巷○號9樓內施用毒品，而前往查緝時，當場查獲邱家葦所有如附表二所示之物，始循線查悉上情。
案經桃園縣政府警察局八德分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：查證人左惟仁、A1、A2於警局之證述，為被告以外之人於審判
外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議，依同法第159條第1項規定無證據能力。上開證據雖無證據能力，惟仍得作為「彈劾證據憑信性或證明力」之「彈劾證據」用（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照），附此敘明。
按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制
度，檢察官基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得為證據（最高法院96年台上字第5684號判決參照）。查上開證人於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（偵卷第120-121、126-127、136-137頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告上訴理由僅空言泛指檢察官訊問秘密不公開，多為延續或重複警察訊問，應推定偵查中訊問環境為強迫性質 云云 ，並未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，揆之上述說明，其等於偵查中具結後所為之證述，自有證據能力。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第38頁背面-第39頁背面、第48頁背面-第50頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項：訊據上訴人即被告邱家葦，固坦認附表二編號一至編號四所示
之扣案物為伊所有，且附表二編號四手札筆記上之記載為伊所記載等情，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命予左惟仁、A1及A2，辯稱：扣案之毒品及電子磅秤均係供我施用毒品所用之物，扣案之手札筆記乃記載我賭博之款項及工人之工資，及我積欠他人暨他人欠我的款項；會記工人工資，是因家中開清潔公司，我母親要我找朋友去打工，工資1天為1300元或1500元，名字旁所劃正字標記之線，是代表該人工作之天數，劃2痕代表2天工資，沒劃表示沒有工作云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，有下列證據足佐：
1.證人左惟仁、A1、A2於偵查中之證述：⑴上開證人於偵查中分別結證如下：①左惟仁證稱：我綽號「
無能」，我和被告是認識10幾年之朋友，因被告說他有在賣愷他命，問我要不要買，我才跟他買愷他命。最後1次向被告買是100年年初某日晚上，我以所持用門號0000000000之行動電話撥打被告所持用門號0000000000之行動電話，以
400元向被告買1小包愷他命，被告送至我桃園縣八德市○○○路○○號住處給我；扣案手札筆記上記載之「無能」就是我等語（偵卷第120-121頁）。②A1陳稱：因被告哥哥介紹而認識被告；被告有跟我說他在賣愷他命；我100年夏天左右跟他買過2次，用我手機跟他聯絡，每次1300元買1小包，重量不記得；手札筆記我旁邊劃2橫表示我買2次等語（偵卷第126頁）。③A2證稱：我問我朋友有無認識賣愷他命之人，朋友介紹被告；交易時間在100年6月至10月間，約買6-7次，具體次數不記得，但確定2次以上；第1次是和我朋友一起去向被告買，第2次是我直接跟被告聯絡買愷他命，地點在我住處附近，或桃園市○○路愛買量販店附近；是以我行動電話撥打被告行動電話，被告行動電話號碼我已不記得；手札筆記記載1300元，應該是我跟他購買的金額，劃2橫是指買2次，但我印象中跟被告買1包是1500元等語（偵卷第136頁）。
⑵核左惟仁、A1、A2於偵查中之前述證述，與其等於警詢所述
大抵相符（警詢筆錄部分參偵卷第115、132頁；原審卷第109-111頁；證人警詢筆錄僅作彈劾證據用，非用以證明被告犯罪之直接證據）。雖左惟仁、A1、A2對被告販賣愷他命之確切時間、重量不復記憶，證人A2且就向被告購買愷他命
1包之價錢究為1300元或1500元無法明確記憶。惟查：①左惟仁、A1、A2因本案初次警詢及偵訊作證之時間，分別為100年11月29日、101年2月13日、101年2月15日，距其等證述購買愷他命之時間，已隔數月，自難期待其等就與被告交易愷他命之相關細節記憶猶新；②其次，其等3人就向被告購買愷他命、有附表一所載之購買次數、是以其等手機與被告聯繫購買愷他命事宜、每次購買毒品均為1包、被告交付愷他命之地點等有關被告販賣愷他命之基本情節之證述均相一致；③且證人左惟仁、A1、A2，係警方於100年6月7日查獲被告後，循線依扣案手札筆記載之電話傳喚或拘提到案之證人等情，業據證人即桃園縣政府警察局八德分局偵查隊警員 陳金生 證述明確（原審卷第118頁-124頁背面）。其等3人既非因施用毒品遭警查獲，是自無為求減刑而供出被告販賣愷他命之動機；④再查左惟仁與被告係認識10餘年之朋友，A1、A2與被告亦係朋友關係；且其等與被告間並無仇隙等情，分據左惟仁、A1、A2證述在卷（偵卷第120、136頁；原審卷第70頁背面、第88頁背面）；而左惟仁、A1、A2均有施用愷他命之惡習，且為智識正常之成年人，對販賣毒品屬重罪乙情，當知之甚明。衡情，左惟仁、A1、A2應無誣指被告販毒，陷其於重罪之理，是其等於偵查中之陳述，應非憑空捏照。依上，自難以左惟仁、A1、A2前述細節之記憶不清，而謂其等證述不可採。
⑶另被告係100年6月7日下午1時為警在上址查獲，並扣得
附表二所示之物，警再依扣案之手札筆記循線通知或拘提左惟仁、A1、A2到案作證；另被告自100年8月18日即因另案入監執行等情，業據證人陳金生證述在卷，並有桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及本院被告前案紀錄表在卷可徵（偵卷第37-42頁；本院卷第27頁）。
是被告販賣愷他命予左惟仁、A1、A2之時間，應係100年6月7日下午1時為警查獲前之前。從而A1證稱在100年夏天向被告購買2次愷他命，該2次之時間，均應係於100年5月至同年6日7日下午1時被告為警查獲前某時；至A2證稱2次購買之時間係100年6月至10月間云云，應係誤記，其2次購買之時間應係100年6月1日至同年6月7日下午
1時被告為警查獲前某時。再A2就其向被告購買愷他命1包之價格有前述不一之處，A2既因時久無法確定購買之價格，依罪證有疑利於被告之原則，本院認被告2次販賣愷他命予A2之價格，各為1300元，起訴書認係1500元云云，容有誤會，附此敘明。
2.扣案之19包白色結晶體（即附表二編號一所示，驗前含19個包裝袋毛重合計84.636公克；淨重合計80.836公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0282公克鑑定（用罄；驗餘淨重合計80.8078公克），結果確含第三級毒品愷他命成分，其純度為87.7%，純質淨重合計70.8932公克等情，有該中心100年12月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第124頁）。
3.扣案之電子磅秤1台、手札筆記1紙可證。㈡證人左惟仁、A1、A2嗣於原審翻異前陳，均改稱：未向被告
購買愷他命云云，左惟仁並稱：我在警局原說被告沒賣我，但警察說有也不會怎樣，說有就不用出庭，我不說的話，法院會一直傳我，當時我想講被告沒關係，才為不實之陳述；檢察官問時我想警詢筆錄已作且講完就可以走，所以才依警詢筆錄說；事實上被告沒有販賣愷他命給我云云（原審卷第88-97頁）；A1證稱：因係第1次遭警察拘提，會害怕，也怕自己被判刑或勒戒，才亂說；且警察一直問我被告有無販賣毒品，並嚇我說現在不講沒關係，到時用偽證辦我云云（原審卷第68-79頁）；A2則證稱：當時在警局很緊張，且警察問我有無施用愷他命？想不想大事化小、小事化無？後警察叫我指認照片，警察出示之照片中，因被告的照片我很面熟就指認他云云（原審卷第79頁背面-第87頁背面）。惟查左惟仁、A1、A2偵查中所述可採，已如前述。且查：
1.左惟仁於原審亦證稱：警察是有拿扣案之手札筆記給我看，但警察只有說如果不講實話，會不斷傳我出庭作證，沒要我說特定之內容、交易金額、時間及地點等語（原審卷第91頁、第92頁正背面）。可徵前述左惟仁於警詢、偵查所述向被告買愷他命之時間、地點、次數、金額，均係左惟仁自行陳述，非依警察指示而為。上開向被告購買愷他命之經過，倘非左惟仁親身經歷，衡情左惟仁應無從於警詢及偵查中為前開具體且一致之陳述。次查，左惟仁於原審亦證稱：我原說被告沒販毒給我，但警察講只要我講被告有賣毒品就可以不用出庭，為了趕快回家才為不實之陳述，結果我一說有，就被帶到地檢署，我覺得我被警察騙了，且我到地檢署還一直在法警室等到下午6點多，也沒給我吃晚餐，法警還說不好意思耽誤我的時間等語（原審卷第88頁背面、第96頁）。倘左惟仁是誤信警察所述，為趕快回家，不要再至地檢署開庭，始於警局為不實之陳述，則其於被警察帶至檢察署時，即已知警察所述不實， 況其復 在檢察署法警室等待多時始開庭，其對警察應甚為不滿，應無於檢察官開庭時，仍隱忍不滿之情，未向檢察官投訴，而於檢察官訊問時仍依警詢所述回答之理。
2.A1雖經警局持拘票拘提到案，惟其在本案之前，亦曾因身分證被冒用到過地檢署開庭；且在警詢及檢察官偵查中更主動要求對其身分保密，檢察官亦依其所請，依證人保護法核發證人保護書等情，業據證人A1、陳金生分別證述在卷（原審卷第77頁背面、第121頁背面），並有A1警、偵筆錄在卷可徵（偵卷第126頁；原審卷第110頁背面）。A1既曾因案到過地檢署開庭，且知聲請保密其身分，核發證人保護書，顯見其深知利害關係，且對自身權益知之甚明，其若因遭拘提到案心感驚恐，豈會仍有餘慮思考自身安危？再查，A1於原審經檢察官問：「你是照著記帳單（按指手札筆記）上的金額做不實陳述？」，答稱：「我沒有說謊，上面就寫1300，我就照上面講。」；檢察官續問：「警察如何知道實際情形為何，你是否照著記帳單上之金額為不實陳述？」，覆以：「沒有不實。」；檢察官復問：「所謂沒有不實是指你確實曾經於100年夏天以1300元代價向被告購買Ｋ他命1包所述是實在的？」，答以：「如同我剛所述，當時我嚇到，所以我才會那樣講。」；檢察官再問：「我的問題是你於偵查中所述是否實在或你是照著記帳單上的數字做不實陳述誣指被告販賣Ｋ他命予你？」，答稱：「我沒有做不實陳述。」；檢察官問：「你於偵查中所述是否實在？」，仍答稱：「我就是照單子上面寫的來講。」；檢察官再追問：「請回答我的問題，偵查中所述究竟是否實在？」，始答稱：「不實在。」；嗣後經檢視其於偵查中陳述之筆錄，再經檢察官詰問其偵查中所述是否為不實陳述時？A1先答稱偵查中所述不是不實陳述等語，惟旋答稱：偵查中說謊云云（原審卷第69-70頁）。依上開詰問過程，可知A1於詰問過程中，就檢察官詰問其警詢及偵查中所述是否說謊之問題，一直顧左右而言他，不肯面對問題回答，且一下說無不實一下又稱說謊。倘A1偵查中所述確為不實，衡情其當斬釘截鐵回答，衡無初始迂迴不答之理。
3.至A2於原審雖稱：因警察要我指認，我就指認一個面熟的人就是被告，事實上我的愷他命是跟朋友「 阿志 」、「小游」買的，不是被告云云（原審卷第85頁背面）。惟查A2為成年人，非智識淺薄涉世未深之人，對販賣毒品屬重罪，當知之甚明，參以其於警詢及檢察官偵查中知主動請求對其身分保密，檢察官亦依其所請，而依證人保護法核發證人保護書等情，業據證人A2證述在卷（原審卷第86頁背面），並有其警、偵筆錄可參（偵卷第132頁背面、第137頁），顯見A2相當了解其警偵證述之內容為何，且深知利害關係，果A2之愷他命非向被告購買，而係向「阿志」、「小游」所買，其逕告知警察即可，何以會隨便誣指與其無冤無仇之被告？復佐以A2於檢察官及原審時，均未提及有何遭員警誘導或其他不正方法之情事，更於檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰並具結後，仍為一致之陳述，顯見其當時所述應與事實相符。
4.依上，足認證人左惟仁、A1、A2於偵查中所述，與事實相符，其嗣後於原審翻異前陳所為上開各節，乃事後迴護被告之詞，均不足採信，自無據為有利於被告之認定。
㈢被告固以上詞為辯，然查：
1.被告於警詢先供稱：扣案之手札筆記用來記載牌友之電話，僅係牌友名冊云云（偵卷第12頁）；嗣於檢察官偵查中先供稱：該手札筆記用來找朋友抽K煙、打牌用云云（偵卷第
103頁），再供稱：手札筆記有的是記載朋友欠我錢，有的是記載薪資；手札筆記上之劃3橫之記載，係指欠3天工資云云（偵卷第156頁）；再於原審及本院稱：手札筆記係用來記帳，有工人之工資，有他人積欠之賭資，也有我欠別人的錢云云（原審卷第29頁背面；本院卷第37頁背面）。被告就扣案之手札筆記上之記載究為何用，已有前後矛盾之瑕疵。
2.而據：⑴證人左惟仁證稱：被告父母作清潔，我有去幫忙過，是被告媽媽問我，1天工資1300元至1500元，薪資是日結，我每次都有領到錢；5年前有跟被告賭博過，帳都已結清，如果有欠的話大都幾千元，不到1萬等語（原審卷第90頁背面-第92頁背面）；⑵證人A1證稱：有在被告父母之公司打工過，工資1300元，工資有時是被告給，有時被告之父親給，我做過很多次；被告父母是在我工作完當場發薪資給我，沒拖欠薪資；有和被告賭博，但沒欠錢等語（原審卷第71頁正背面、第73頁）；⑶證人A2證稱：去被告家工地打工是我朋友介紹，但打工錢非被告交給我，打工1天1200元；沒和被告賭博過等語（原審卷第83頁正背面、第84頁）；⑷足徵左惟仁、A2縱有至被告父母之清潔公司打工，惟其2人工資均非被告發放，該款既未透過被告，被告自無在其手札筆記記載有關左惟仁、A2工資領取情形之必要；而左惟仁縱與被告有賭博債務，亦非手札筆記記載之1300元，A2則未曾與被告賭博。是被告該手札筆記有關左惟仁、A2之記載，當非工資或欠債，自甚明確。至被告雖給過A1打工之薪資，惟查A1乃係在被告母親任負責人之公司打工，其工資乃公司支付，縱被告有代其母所開之公司轉付，支出工資者仍為該公司或被告之母，被告實無記帳之理；又A1雖曾與被告賭博，但未積欠款項，是被告在扣案手札筆記有關A1之註記，自與工資及賭債無涉至明。依上，益徵被告辯稱該手札筆記為有關左惟仁、A1、A2賭資、工資及欠款之紀錄云云，顯然不實。
3.再查扣案手札筆記，其上除有人名、綽號、電話、金額之記載外，復有「總22包」、「小偷2包」、「 阿賢 ：2包」之記載，參以被告於偵查中供承：確係意圖販賣而持有扣案之愷他命，而扣案之電子磅秤及手札筆記亦係供販賣愷他命所用等語（偵卷第103-104頁），益徵扣案之手札筆記係被告有關販賣愷他命之帳冊記載。被告及其選任辯護人雖辯稱：手札筆記倘為被告販賣愷他命之記載，何以左惟仁部分記載1300元，而非其證稱之400元？又手札筆記寫「總22包」，則扣除左惟仁、A1、A2證述之買5包後，應僅餘17包，為何會扣到19包？該手札筆記無從作為補強證據。又被告之前在檢察官處之自白，乃因當時檢察官告知較輕之毒品危害防制條例5條3項之意圖販賣而持有罪名，被告當時執行另案，為不拖延時間，才為上開陳述云云。惟查：被告有多次前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可徵。其當知在檢察官處自白將會對其有不利之結果，倘無其事，被告自無為上開供述之理。再手札筆記之「總22包」，僅係被告被查獲前最後1次購買愷他命之總數，此觀被告陳稱：是跟藥頭買毒品時順手寫下來，當時買22包等語自明（本院卷第37頁背面），是該「總22包」，並非被告所持有愷他命之總數，從而扣案愷他命之包數較之22包扣除上開購毒者證述之購買包數為多，自無可議之處。至左惟仁證述向被告買1包愷他命400元，惟手札筆記在左惟仁處卻記載1300元乙節，查被告購買愷他命後，自得加以分裝，非必每包重量、售價均需一致。左惟仁證述被告1包賣400元，雖與A1、A2證述每包之售價不一，惟難執之認其證述不可採。又該手札筆記有關綽號「無能」左惟仁之記載為「無能：1300：0000000000－00000」，參以左惟仁於警詢證稱共向被告買愷他命2、3次等語（偵卷第115頁背面），及於原審陳稱：曾與被告賭博過；之前有金錢往來等語（原審卷第92頁背面、第96頁背面），可徵左惟仁與被告間買賣愷他命之次數非僅檢察官起訴之1次，此外2人間亦有其他金錢往來，從而該手札筆記記載之1300元，自可能是被告將各次販賣愷他命予左惟仁之價錢與其他債務相加減後得出之數額，是難以其記載非本件檢察官起訴被告販賣愷他命予左惟仁之400元，而為有利被告之認定。
從而被告及其辯護人上開所辯，自無足採。再，A1、A2就被告販賣愷他命之次數，業於偵查中明確證述在卷，被告上訴理由以附表一編號二、三及附表一編號四、五所示時間、地點、金額、數量相同，犯罪事實難以區分，應為同一事件，原審有重複審判之虞云云，即無足採。
㈣按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與左惟仁、A1、A2間交情僅係普通朋友，交情一般，業據證人左惟仁、A1、A2證述明確在卷；且依左惟仁、A1、A2證述情節觀察，其等與被告間買賣愷他命之交易過程，與一般毒販販賣毒品予買受人之情節無異，並無基於何等特殊親誼故舊之關係，而有特別優惠之處，則若非被告可藉作價交付系爭毒品，賺取毒品量差或價差等利益，其焉可能甘冒被查獲、重罰之風險，原價轉讓愷他命？準此，不論被告究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被告交付愷他命予左惟仁、A1、A2，並分別收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，殊無疑問。
㈤綜上所述，被告上開所辯各節，均無可採。被告有上開販賣
愷他命之犯行，洵堪認定。被告聲請傳喚證人 黃志豪 、王祥安，證明被告於扣案手札筆記之記載，實為有關工資、賭債之紀錄，與販賣愷他命無涉云云，惟查本件事證已臻明確，本院認無傳喚上開證人之必要。本案事證明確，應予依法論科。
論罪：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品。核被告就附表一編號一至編號五所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告持有剩餘毒品愷他命19包之低度行為（因純質淨重已達20公克以上，被告持有第三級毒品之行為，自已構成犯罪），僅為附表一編號五所示最後一次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表一編號一所示販賣愷他命予左惟仁1次之犯行、如附表一編號二、編號三所示販賣愷他命予A1共2次之犯行、如附表一編號四、編號五所示販賣愷他命予A2共2次之犯行，均犯意各別，犯罪時間各不相同，犯行互異，應予分論併罰。
㈡再按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併
科新台幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為本件販賣愷他命之次數不多，販賣之對象亦多係友人，犯罪所得獲利不多，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，就其犯罪情狀而論，惡性尚非重大不赦，縱就販賣愷他命犯行科處最輕本刑之刑度，仍嫌過重，實有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情狀，應爰引刑法第59條之規定減輕其刑。
上訴駁回部分：
原審認被告上開販賣愷他命予左惟仁之犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項，且說明被告所為有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情狀，而適用刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告明知第三級毒品愷他命戕害人民身心，竟為圖一己私利，販賣第三級毒品以牟利，視政府反毒政策及宣導如無，兼衡其販賣毒品予左惟仁之數量、所得之利益，犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。扣案如附表二編號二至編號四所示之物，均係被告所有，業據其供承在卷，且係分別用以聯絡販賣毒品予左惟仁、秤重分裝毒品、登載販毒對象紀錄之工具，均係供被告販賣毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。至未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得400元，係被告本次犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，並無理由，應予駁回。
撤銷改判之理由及量刑㈠撤銷改判之理由
原判決對被告上開販賣愷他命予A1、A2之犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.A1明確證稱被告販賣愷他命予伊之時間為100年夏天，是被告2次販賣愷他命予A1之時間，應各為
100年5月至100年6月7日下午1時被告為警查獲前某時，原審就該2次之時間未予明確認定，僅泛指100年6月7日前某日某時，自有未洽。2.又被告2次販賣愷他命予A2之地點為A2住所附近某處或桃園市○○路上愛買量販店附近某處，原審認係A2住所附近某處及桃園市○○路上愛買量販店附近某處，同有未洽。3.又A1、A2雖證稱係以其等行動電話與被告之行動電話聯繫等語，惟並未證述被告與其等聯繫之行動電話即為扣案附表二編號二所示之電話，原審認該電話為被告供犯附表一編號二至五之犯罪所用，而予沒收，自乏所據。4.另扣案第三級毒品愷他命19包（含袋），驗前毛重合計84.636公克，原審誤為84.226公克，亦有未合。被告上訴否認上開犯行雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院就原審有關被告販賣愷他命予A1、A2部分及定應執行部分撤銷改判。
㈡量刑
爰審酌被告明知第三級毒品愷他命戕害人民身心，施用者除殘害自身外，因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購買毒品鋌而走險之情形，更不可勝計，被告為圖一己私利，竟販賣第三級毒品以牟利，視政府反毒政策及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞社會治安，兼衡其各次販賣毒品予A1、A2之數量、所得之利益，犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如附表一編號二至編號五所示宣告刑欄所示之刑。扣案如附表二編號一所示之物，係被告用以販賣愷他命犯行前所販入而持有之物，且均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告最後一次販賣予A2（即附表一編號五）之罪刑項下宣告沒收（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、100年度台上字第908號判決意旨參照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收，至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。
另扣案如附表二編號三至編號四所示之物，均係被告所有，業據其供承在卷（原審卷第127頁背面），且係分別用以秤重分裝毒品、登載販毒對象紀錄之工具，均係供被告販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，均宣告沒收之。至未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得1300元、1300元、1300元、1300元，分別係被告犯如附表一編號二至編號五所示之罪所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
上開上訴駁回及撤銷改判部分，並定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、
第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第
3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國102年1月3日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國102年1月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬────┬────┬──────┬──────┬───────────────┐│編│販賣對│販賣時間│販賣地點│聯絡方式│販賣內容、價│宣告刑││號│象││││格（新台幣，││││││││下同）││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────┤│一│左惟仁│100年年│桃園縣八│邱家葦以其所│愷他命1包（│││││初某日晚│德市福德│有門號093878│重量不詳）、│││││上某時許│一路46之│7073行動電話│400元││││││2號│與左惟仁持用││││││││之0000000000││││││││行動電話聯繫│││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────┤│二│A1│100年5│A1住所附│A1以其手機與│愷他命1包（│邱家葦販賣第三級毒品，處有期徒││││月至100│近某處│邱家葦不詳門│重量不詳）、│刑叁年玖月，扣案如附表二編號三││││年6月7││號之手機聯繫│1300元│、編號四所示之物均沒收，未扣案││││下午1時││││販賣第三級毒品所得新台幣壹仟叁││││日邱家葦││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││為警查獲││││時，以其財產抵償之。││││前某時│││││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────┤│三│A1│同上│同上│同上│愷他命1包（│邱家葦販賣第三級毒品，處有期徒│││││││重量不詳）、│刑叁年玖月，扣案如附表二編號三│││││││1300元│、編號四所示之物均沒收，未扣案││││││││販賣第三級毒品所得新台幣壹仟叁││││││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────┤│四│A2│100年6│A2住所附│同上│愷他命1包（│邱家葦販賣第三級毒品，處有期徒││││月1日至│近某處或││重量不詳）、│刑叁年玖月，扣案如附表二編號三││││同年月7│桃園市中││1300元（起訴│、編號四所示之物均沒收，未扣案││││日下午1│山路上之││書誤為1500元│販賣第三級毒品所得新台幣壹仟叁││││時邱家葦│愛買量販││，應予更正│佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││為警查獲│店附近某││）│時，以其財產抵償之。││││前某時│處││││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────┤│五│A2│同上│同上│同上│愷他命1包（│邱家葦販賣第三級毒品，處有期徒│││││││重量不詳）、│刑叁年玖月，扣案如附表二編號一│││││││1300元（起訴│、編號三、編號四所示之物均沒收│││││││書誤為1500元│，未扣案販賣第三級毒品所得新台│││││││，應予更正）│幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴───┴────┴────┴──────┴──────┴───────────────┘附表二
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼─────────────────────────────────┤│一│第三級毒品愷他命19包（含袋）（驗前毛重合計84.636公克，因鑑定用罄合│││計0.0282公克，驗餘淨重合計80.8078公克，純度87.7%，純質淨重合計│││70.8932公克）│├──┼─────────────────────────────────┤│二│搭配門號0000000000號使用之索尼愛立信廠牌行動電話1支（含門號093878│││7073號SIM卡1枚）│├──┼─────────────────────────────────┤│三│電子磅秤1台│├──┼─────────────────────────────────┤│四│手札筆記1紙│└──┴─────────────────────────────────┘