裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審簡字第143號刑事判決
裁判日期：民國102年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決102年度審簡字第143號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告歐振宇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第10462號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文歐振宇轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之殘留微量第三級毒品愷他命之包裝袋肆個沒收。
事實及理由
一、歐振宇明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國102年4月30日上午7時許至同日下午4時40分許間之某時，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之碧雲天汽車旅館203號房內，將其自某真實姓名年籍不詳之成年人處購得之第三級毒品愷他命取出施用，並將剩餘之愷他命置於房內桌上，其雖目睹在場之 邱湘庭 自行將部分愷他命摻入香菸，然未加阻止，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，默示同意邱湘庭將愷他命摻入香菸內點燃施用，而以此方式無償轉讓第三級毒品（無證據證明淨重達20公克以上及明知愷他命係屬偽藥）予邱湘庭。
嗣於同日下午4時40分許，在上址旅館203號房內經警臨檢查獲，並扣得其所有供轉讓愷他命所用殘留微量第三級毒品愷他命之包裝袋4個，始悉上情。案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭事實，迭據被告歐振宇於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與邱湘庭、 張書瑋 於警詢時陳述之情節相符，並有邱湘庭之桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局龜山分局臨檢記錄表、桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份，以及現場及扣案物照片4張可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開轉讓第三級毒品予邱湘庭之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告轉讓前持有第三級毒品愷他命，因純質淨重未超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。至愷他命雖於91年2月8日經行政院以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。可見如非依上開程序製造之愷他命，應非屬合法製造，復無從證明被告所持有、轉讓之愷他命係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告於上揭時、地所持有轉讓之愷他命應認屬國內違法製造之偽藥。從而本案被告轉讓第三級毒品愷他命除有構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，是否另同時該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪乙節。經查依前揭說明，愷他命雖認係屬偽藥，然藥事法第83條第1項規定其要件係以明知為偽藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者方為處罰，而依被告於本院訊問時陳稱其僅知悉明知愷他命係毒品，並不知愷他命係屬偽藥，且其對所持有、轉讓之愷他命之製造、取得來源均不知悉等語，復查無其他證據證明被告明知愷他命係屬偽藥之情況，尚難逕認被告亦有該當藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，附此敘明。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、本院審理中均自白有於上揭時、地轉讓愷他命予邱湘庭等情（見偵查卷第8頁、第66頁，本院102年9月10日準備程序筆錄第2頁），是其於偵查及審判中均自白上揭轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓予他人施用，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，所為應予非難，惟其轉讓之數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後始終坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。經查，扣案之殘留微量第三級毒品愷他命之包裝袋4個，其內既含有被告轉讓後剩餘之第三級毒品愷他命殘渣，被告之轉讓行為並已構成犯罪，上開扣案之愷他命殘渣即屬法律上禁止持有之違禁物，則該無法與愷他命殘渣完全析離之包裝袋4個，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中華民國102年11月22日
刑事庭法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官郭怡君中華民國102年11月22日毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。