裁判字號：最高法院90年台上字第6350號刑事判決
裁判日期：民國90年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六三五○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○基於概括之犯意，於民國八十七年五月中旬某日，及同月三十日晚間，在台南縣佳里鎮同安寮一○九號住處，以每次新台幣一千元之價格，連續二次販賣安非他命予 潘素玲 （另經裁定施以強制戒治）施用。嗣於同月三十一日下午二時十分許，為警在其所駕駛小客車之車油箱蓋內查扣安非他命四小包（毛重約二‧八公克），因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告連續販賣第二級毒品（累犯）之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原審以證人潘素玲於警訊、偵查中、第一審及原審之供述，前後所供並不一致，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於被告之認定。然證人潘素玲於警訊、偵查中及第一審，均證稱確向被告購買安非他命，並具體敘述向被告購買安非他命之時間、地點、數額等（見警訊卷影本第三頁、偵查卷影本第十五頁、第一審卷第三０、三一頁）。雖其所供述證據，前後略有差異，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。至該證人於原審固翻異前詞，改稱未曾向被告購買安非他命。然其於原審所為證述，是否為事後迴護被告之詞，尚非無疑。乃原審未深入研求，細心勾稽，究明該證人所供前後不符之原因，所供究以何者為可取﹖即以該證人前後所供不符，而全盤否定其證言，遽為前開認定，難謂已盡調查能事。㈡事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證人之證言真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決以證人潘素玲於警訊、偵查中、第一審雖證述：伊經由 吳淑芳 之聯絡、介紹，而向被告購買安非他命，但經證人吳淑芳證稱並無其事，乃認潘素玲所供證情節不實（見原判決理由四之（二））。然證人吳淑芳與被告之關係及交往情形如何﹖何以吳淑芳之供證較潘素玲為可採﹖吳淑芳有否可能因恐承認有潘素玲所述前揭情節，而被追究刑責，乃設詞為有利於自己與被告之供述﹖不無疑義，自須深入研求並詳述理由。乃原審未詳予調查究明，即逕為上開推論，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢持有第二級毒品者，毒品危害防制條例第十一條第二項定有處罰之明文。本件起訴書已記載於查獲被告時，當場在其所駕駛小客車之車油箱蓋內扣得安非他命四小包等情。按安非他命為第二級毒品，被告如非法持有之，則其是否另成立犯罪，自有詳加論述之必要。乃原判決對斯項起訴書已有記載之事實，恝置不論，亦有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十二日