臺灣花蓮地方法院104年度訴字第90號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年訴字第90號刑事判決

裁判日期：民國104年06月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第90號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張順榮選任辯護人阮慶文律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第318號），本院判決如下：
主文張順榮犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，且向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及鉛彈共壹佰壹拾叁顆均沒收。
犯罪事實
一、張順榮明知我國為槍枝管制國家，未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝，竟基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國102年1月間某日，在花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○○弄○○號居所房間內，以手機上網購物之方式，以新臺幣（下同）13,5000元之價格，向不詳姓名年籍之人，購得以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力而具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案空氣槍）及鉛彈1包（口徑5.5mm之鉛彈，購入時共116顆，嗣後因試射而滅失3顆）後，即將之藏放於前揭居所房間內，復於103年7月間某日，將本案空氣槍及鉛彈1包均移至自己所有之車牌號碼000-0000號自小客車內藏放而持有之。嗣員警於104年1月7日下午3時30分許，在花蓮縣○○鎮○○里○○路段兆豐農場售票口往東300公尺處，因認張順榮所有、由不知上情之 鄞國華 駕駛之前揭自小客車行蹤可疑而實施攔檢查獲，並扣得本案空氣槍1枝及鉛彈133顆。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第19頁背面），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第
2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力(最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照)。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告張順榮於本院審理時坦承不諱（見本院卷第18頁及第40頁背面），且有花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片19張、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表及本院勘驗筆錄（見警卷第15頁至第29頁、第33頁至第38頁；本院卷第39頁背面）在卷可佐，並有本案空氣槍1枝及鉛彈1包（共113顆）扣案可稽。復將扣案之本案空氣槍1枝，送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，其鑑驗結果認送鑑本案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係口徑5.5mm空氣槍，為西班牙COMETA廠FENIX-400GALAXY型，槍號為00000-00，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量1.034g）最大發射速度為203公尺/秒，計算其動能為21.30焦耳，換算其單位面積動能為
89.65焦耳/平方公分；又依據司法院秘書長81.6.11秘台廳
（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動力為基準，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分足以穿入人體皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局104年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第23頁至第25頁背面）在卷可稽，而上開文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採，是被告所持有之扣案空氣槍之單位面積動能為89.65焦耳/平方公分，遠大於20焦耳/平方公分，故被告所持有之本案空氣槍1枝具有殺傷力當可認定。復有前揭扣案之本案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及鉛彈113顆可證，從而，足認被告之任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告自102年1月間某日至104年1月7日為警查獲為止，其持有本案空氣槍之行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為。
二、又被告雖未經許可持有本案空氣槍1枝，惟其購買本案空氣槍之動機目的僅係因未服過兵役（肢體障礙），出於好奇、嚮往，供己試射把玩，並無作為其他用途等情，迭據被告於警詢、偵查及本院供陳明確（見警卷第9頁；偵卷第14頁；本院卷第40頁背面）。復查上開空氣槍，係以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，且被告係以鉛彈作為擊發物件，相較於使用具有金屬彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，且被告係於路上為警攔檢而經警目視發現而查獲被告持有本案空氣槍，有104年5月27日鳳林分局警員職務報告（見本院卷第34頁至第36頁）在卷可參，是被告非法持有空氣槍遭查獲之過程相較於其他持槍犯案而遭查獲之人，其情節顯較輕微且較不具危險性，且被告於持有期間，均無任何不法行徑為警查獲，更乏證據證明被告有為其他犯罪意圖，故被告持有本案空氣槍，顯然對於社會後續潛在之危險較低，與一般不法之徒擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，暨考量被告非法持有本案空氣槍之數量僅1枝，之前並無違反槍炮彈藥刀械管制條例之前科紀錄等情，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，堪認被告犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。另本件既已審酌被告犯罪情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，則本案已無情輕法重，科處最低刑度猶嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之必要，併此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有高職畢業之智識程度（見本院卷第4頁），正值壯年，應有足夠之社會歷練與智識，當知持有具殺傷力之槍枝係違法行為，竟未經許可持有具有殺傷力之本案空氣槍，行為實有不該；惟考量被告僅於99年間因傷害案件經判處拘役40日之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第5頁），並參酌被告為查獲之本案空氣槍數量僅1枝，且購入動機目的僅係好奇、嚮往軍旅生活之用，亦未持之從事任何不法行為，所生危害尚屬輕微；復兼衡被告未婚、擔任助理廚師、日薪約2,000元至2,500元，且領有中華民國身心障礙手冊（障礙類別：肢障；障礙等級：輕度）之生活狀況，有被告中華民國身心障礙手冊影本在卷可參（見本院卷第25頁及第42頁），暨犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。
四、另被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第5頁），考量被告持有空氣槍之上述目的，其犯罪動機核與一般持有槍枝之不法之徒有異，惡性並非重大，且犯後坦承犯行，已具悔意，經此教訓後，當知所警惕，是本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予被告適當之社會處遇，以期其能改過遷善，有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，均認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，諭知緩刑4年，以啟自新。惟有鑑於持有具有殺傷力之空氣槍之行為，對社會治安、民眾人身安全具有潛在之危害，且為免被告不致因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、案件性質、本案空氣槍之危險程度、被告之經濟能力及家計負擔，依刑法第74條第2項第4款及第5款規定，命被告於本判決確定之日起1年內，應向公庫支付新臺幣5萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效，並啟自新。又此乃緩刑之負擔條件，如被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第
4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，附予敘明。
肆、沒收部分末查，扣案之本案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，均業如前述，自屬違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。又扣案之口徑5.5mm鉛彈1包（共113顆），雖無殺傷力，然為被告供槍枝發射用之金屬（見本院卷第40頁背面），與本案空氣槍相結合而成一具有殺傷力之槍枝，應併視為違禁物，亦依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院101年度台上字第2905號判決參照）。至被告於查獲前已因試射而滅失之鉛彈3顆（見本院卷第40頁背面），未經扣案，無從判斷是否仍得以本案空氣槍發射，而無法認定仍具有違禁物性質，故不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告張順榮於102年1月間（即104年1月7日起回溯2年前）左右，以前述犯罪事實欄所示之時間、地點及方式，購得子彈1包（口徑5.5MM之鉛彈、約50顆；惟經本院當庭勘驗清點數量為113顆）後而持有，至104年1月7日下午3時30分許，在花蓮縣○○鎮○○里○○路段兆豐農場售票口往東300公尺處為警查獲。因認被告持有該非制式子彈1包（共計113顆）部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌云云（非法持有本案空氣槍業經前述）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院76年台上字7986號判例意旨可資參照。且槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言，故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性，即不屬該條例所列管之子彈甚明（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。
三、經查：被告為警查獲者為本案空氣槍及鉛彈1包，有內政部警政署刑事警察局104年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第23頁至第25頁背面）在卷可稽，再參諸扣案物照片及本院勘驗筆錄（見偵卷第24頁及本院卷第39頁背面），可知被告所持有之鉛彈，外觀為金屬材質、銀色空心、無火藥裝置，而與一般具有殺傷力之子彈外型及內容物上均有重大不同，且鑑定報告亦未認定鉛彈具有殺傷力，從而，不能認為被告持有之鉛彈該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪之構成要件，本應為無罪之諭知，惟依起訴意旨所示，此部分若有罪，與上開非法持有空氣槍有罪部份間屬想像競合之一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官施建榮法官陸怡璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國104年7月1日
書記官蔡嘉薇附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。