裁判字號：最高法院96年台上字第6349號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三四九號上訴人甲００（代號00000000-0，姓名年籍詳卷）選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一０四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三五０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲００與代號00000000之未滿十四歲女子（下稱Ａ女，民國○○○年○○月份生，詳細姓名年籍資料如卷附）為祖孫直系血親關係，具家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係。上訴人基於強制猥褻之概括犯意，違反Ａ女之意願，連續於九十四年三月二十三、二十四、二十五、二十八、二十
九、三十一日上午近七時許，利用Ａ女每天早上上學等路隊前空檔而無其他人在家之機會，在其與Ａ女同住之房間內（詳細地址如卷附），將Ａ女衣服掀開，以口親吻其嘴巴、胸部，又將Ａ女外褲及內褲脫掉，以手撫摸其下體之方式，或於九十四年三月二十六日上午八時許，將Ａ女帶往屏東縣○○鄉○○路路段旁田裡工作，並利用與之獨處之機會，在田裡與工寮內，以手隔著Ａ女衣褲撫摸其胸部及下體，親吻其嘴巴、胸部，又令Ａ女將腳張開，褪除Ａ女外、內褲，目視及撫摸其下體等之方式，違反Ａ女意願之方法猥褻得逞。並均於事後對Ａ女嚇稱：不能告訴別人，不然會被打、被罵等語。嗣經Ａ女於九十四年三月三十一日告知同學陳○○（代號及詳細年籍資料如卷附）後，復再通知校方，始查獲上情。因而將第一審諭知上訴人無罪判決撤銷，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：（一）強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第一條後段、第二條第一項規定，仍有從舊從輕原則之適用。經查修正後之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，應認較修正前之規定不利於行為人（本院九十六年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人經第一審送精神鑑定結果認：「上訴人與異性的感情不佳，極少互動，目前除了因為涉案所引起之焦慮反應外無精神異常症狀。再犯之可能性為『中度』，被告之個人生活史與性經驗之中在兩性關係的互動上有明顯之挫折感，因此性心理上易將性滿足之對象轉向未成年或是較為弱勢容易為其所操控之異性。被告在兩性關係之認知上也有明顯的偏差，也明顯有男尊女卑之觀念，對被害人完全無法產生同理心。如果未經治療，恐有再犯之虞。而有施以治療之必要」。有屏安醫院屏安鑑字第000000號妨害性自主罪精神鑑定報告書可稽。原判決認上訴人係於九十四年三月二十三、
二十四、二十五、二十六、二十八、二十九、三十一日，連續犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交之行為罪，並於九十五年八月二十九日判決，然原判決竟於理由說明：上訴人行為後，刑法第九十一條之一性侵害治療處分之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，由刑前治療改為刑後治療。故如行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，則已不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療云云（原判決理由四），資為其適用刑法修正後之規定之論據，自有判決適用法則不當之違背法令。（二）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載：上訴人於強制猥褻之概括犯意，違反Ａ女之意願，連續於九十四年三月二十三、二十四、二十五、二十八、二十九、三十一日上午近七時許，……以口親吻其嘴巴、胸部，又將Ａ女外褲及內褲脫掉，以手撫摸其下體之方式，或於九十四年三月二十六日上午八時許，將Ａ女帶往屏東縣○○鄉○○路路段旁田裡工作，並利用與之獨處之機會，在田裡與工寮內，以手隔著Ａ女衣褲撫摸其胸部及下體，親吻其嘴巴、胸部，又令Ａ女將腳張開，褪除Ａ女外、內褲，目視及撫摸其下體等之方式，違反Ａ女意願之方法猥褻得逞等情，似認上訴人係對Ａ女連續為猥褻之行為七次，乃理由又引用Ａ女所供：遭上訴人性侵害九次，其中第一至三次、第七至九次均於當日上午七點在家中等路隊之際，被上訴人在家中房間性侵害得逞，最後一次時間點是在九十四年三月三十一日星期四早上，而第四至六次則係於九十四年三月二十六日星期六早上在田裡及田中的工寮內，陸續三次被上訴人性侵害得逞等語（原判決理由貳二之㈡第二至七行）。事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
Ａ