裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審訴字第1154號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度審訴字第1154號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張清德上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7368號、第8406號、109年度毒偵字第166號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張清德犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除事實部分補充「張清德施用第二級毒品部分，由本院另為不受理判決。」；證據部分補充「被告張清德於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，而另甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告於上開時、地轉讓予 呂冠毅 之甲基安非他命，雖數量不詳，惟僅足供吸食，遍查卷內尚無積極證據足資證明被告轉讓之甲基安非他命超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕原則，尚不得加重其刑。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又
持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。又被告前有如附件起訴書犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢
5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而參照大法官會議解釋第775號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌本案被告經執行完畢之前案，與本案轉讓禁藥之罪質並不相同；而卷內並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；況本案被告之犯罪情節，惡性非重；是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之必要，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，公訴意旨認應依累犯之規定加重其刑，稍有未洽。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害至深且鉅
，竟仍轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，戕害他人身心健康，甚值非議，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念及被告犯後終能坦承犯行，堪認尚具悔意，併參酌被告之素行、自陳其以鐵工為業、月收入約新臺幣5萬6千元、教育程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：至扣案之塑膠管1支，雖為被告所有，惟被告否認供轉讓禁藥所用，復查無與本案具有關聯性之證據，爰不予宣告沒收；另被告轉讓禁藥所用之吸食器，並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，亦不予宣告追徵。
四、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
五、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官林欣怡到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事審查庭法官蔡學誼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國110年3月31日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第7368號109年度偵字第8406號109年度毒偵字第166號被告 張清德男 45歲（民國00年0月00日生）
籍設桃園市○○區○○○街000號（即桃園市桃園區戶政事務所)現居桃園市○○區○○路000巷00弄00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張清德前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院於民國103年3月20日以102年度易字第1044號判決判處有期徒刑6月確定，甫於104年2月1日執行完畢。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年8月31日執行完畢，由本署檢察官於105年9月5日以105年度毒偵緝字第378號為不起訴處分確定。仍猶不知悔改，而為下列犯行：
㈠張清德基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年
12月22日18時許，在桃園市○○區○○路000巷00弄00號之住處內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡張清德明知甲基安非他命係行政院衛生署(現改制為衛生福
利部)明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，亦係毒品危害防制條例第2條第1項列管之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108年12月22日22時許，在張清德位於桃園市○○區○○路000巷00弄00號之住處內，由張清德將甲基安非他命置於吸食器內，提供呂冠毅施用之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予呂冠毅（所涉施用毒品罪嫌，另案經本署檢察官以109年度毒偵字第165號案件偵辦中）供其施用。嗣於
108年12月22日22時許，在桃園市○○區○○路000號網路
E世界內，為警臨檢盤查並扣得塑膠管1支，查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局大溪分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告張清德於警詢時及偵查中坦承不諱，核與證人呂冠毅於警詢時及偵查中之證述相符，並有桃園市政府警察局大溪分局真實姓名尿液、毒品編號對照表(尿液編號：108I-372、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、勘查採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片在卷可稽，另有上開扣案物品可資佐證，核與被告自白相符，其犯嫌應堪認定。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一等特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項規定處罰。從而報告意旨（見109年度偵字第7368號卷第3至5頁）認被告無償甲基安非他命予證人呂冠毅之行為，該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌部分，容有誤會。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌。被告施用毒品及轉讓禁藥，而持有毒品之低度行為，分別為施用毒品及轉讓禁藥之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第
1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。至扣案塑膠管1支，為所有而供施用毒品犯罪所用之物，業據被告供陳明確，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
四、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第
1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國109年4月23日
檢察官林欣怡本件正本證明與原本無異。
中華民國109年5月12日
書記官戴伯娟附本案論罪科刑法條全文所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。