裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上字第5號民事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第5號上訴人 林文鎮 訴訟代理人 陳魁元 律師被上訴人 曾文助 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1867號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。且當事人如係因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院民國69年台上字第3752號判例意旨併參照）。
次按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年台抗字第118號裁定意旨參照）。末按對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。就應於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力。但第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力。民事訴訟法第149條第1項第3款、第150條、第152條後段分別有明文可參。
二、經查：本件上訴人之戶籍地雖登記為台北市○○區○○街○○號2樓，且未辦理遷出國外之註記登記，此有戶籍謄本、個人基本資料查詢結果附卷可參（原審卷第16、29頁），然戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址僅有推定之效力，並非為認定住所之唯一標準，已如前述。本件上訴人自承長年旅居智利，依其入出境資料而觀，上訴人自93年起入境台灣幾均短暫停留
1、2星期即出境，且於99年7月27日回台，同年月30日出境，嗣於100年3月28日回臺、4月7日即再行出境，迄至查詢之100年9月9日止並無回台記錄，此有入出境資訊連結作業在卷可稽（100年再字第14號卷第21至22頁）。原審前經對上訴人台灣戶籍地送達結果，因遷移不明而遭退回，且上訴人多次入出國境，在國外居住時間較在國內居住顯然為長，自難認抗告人在原法院為公示送達當時，在國內一定地域有久住之主觀意思及客觀事實。原審未盡調查之能事，於100年1月13日徒依被上訴人聲請，以國內公示送達上訴人之起訴狀繕本、準備程序筆錄繕本及言詞辯論期日通知書各1件，通知本案於100年2月21日上午9時15分開言詞辯論（原審卷第35至36頁），漏未行國外公示送達程序，揆諸前揭說明，難認係適法之送達。原審嗣後雖就100年4月25日上午9時30分之言詞辯論期日為國內、外之公示送達（原審卷第46至48頁），惟原審第1次公示送達既尚未發生效力，自不得依職權為第2次公示送達。原審除於法院之公告處黏貼公告外，將公示送達公告登載於司法院網站上，以資作為民事訴訟法第151條第2項規定之「用其他方法通知或公告」，但該公示送達最後登載於司法院網站之日為100年
2月21日（原審卷第48頁），經60日發生效力，算至同年4月25日言詞辯論期日，其就審期間亦不足10日，違背民事訴訟法251條第2項關於10日就審期間之規定。從而上訴人於前述言詞辯論期日雖未到場，原審未依法裁定駁回到場當事人一造辯論之聲請並延展辯論期日，逕准許被上訴人一造辯論之聲請，於法自有未合，其訴訟程序自有重大之瑕疵。綜上，上訴人既主張上訴人在原審之審級利益未受到保障，為不服原判決之理由，即無民事訴訟法第451條第2項所指兩造同意逕由本院為實體判決之可能，為維持上訴人之審級利益，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原法院另為適當之處理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國101年3月6日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月7日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。