裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年非抗字第1號民事裁定
裁判日期：民國103年02月24日
裁判案由：選任臨時董事長
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度非抗字第1號抗告人財團法人高雄市文武聖殿法定代理人 黃綱担 代理人 趙家光 律師
陳松甫 律師 鄭鈞懋 律師相對人 林永太
歐棟財 上列抗告人與相對人間選任臨時董事長事件，對於民國102年12月31日臺灣高雄地方法院102年度抗字第243號裁定再為抗告，本院裁定如下：
主文再為抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人連帶負擔。
理由
一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或與現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，至於取捨證據是否允當、調查證據是否週詳、證據有無漏未斟酌、認定事實有無錯誤等情形，均與適用法規顯有錯誤有間。
二、抗告意旨略以：㈠原審裁定（指獨任法官裁定；下同）裁定選任相對人為抗告人臨時董事前，未依非訟事件法第64條第
2項規定徵詢黃綱担意見，已有未合，然原裁定（指原審法院合議庭裁定；下同）竟以抗告人已於原審裁定前具狀陳述意見供參為由駁回抗告人之抗告，即有適用法規顯有錯誤情事。㈡觀乎非訟事件法第64條第1項規定立法意旨，得裁定選任法人臨時董事者，應以法人之部分或全體董事不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞者，始得為之。惟所謂致法人有受損害之虞之考量標準，應以有無因此妨害法人業務之運作或其社會功能之發揮而定。然黃綱担雖因涉竊盜刑案而與抗告人有利害關係，但抗告人102年10月間平安糕及壽桃招標案，迄至12月間之日常事務，均經黃綱担批示後照常運作，該月份之董監事會議，亦如期召開，原審未審及上開各情，即逕認黃綱担因涉嫌該案，導致抗告人業務停頓或受損之虞，即有涵攝錯誤之適用法規顯有錯誤情事。㈢董監事雖連署於102年9月21日、同月29日召開臨時董監事聯席會，然102年9月1日甫召開第8屆第5次定期會，上開董監事連署召開之臨時會事由，分別係向第一銀行提起民事損害賠償訴訟及討論黃綱担上開被訴刑案事宜。然黃綱担就上開刑案已具狀同意常務監事林永太等人於該案為抗告人之代表人；民事事件部分亦同意類推適用公司法第213條規定，由常務監事即林永太為抗告人之訴訟代理人，況黃綱担因慮及案件已進入司法審理，為免橫生枝節，故而未應要求召開9月份之董監事臨時會，況有關召開臨時會之事項，已採取具體處置如上。要言之，黃綱担縱未應董監事連署召開臨時聯席會，亦無因此妨害法人業務之運作或其社會功能之發揮，當無致生損害於抗告人之虞，原裁定未考量及此，遽為駁回抗告人之抗告，其適用法規同有顯然錯誤之違誤等語。為此，聲明不服，求予廢棄原裁定，駁回相對人向原審法院選任臨時董事長之聲請。
三、相對人則辯以：抗告人前揭抗告理由所陳，無非在舉證事實，已與再為抗告要件不合。況原審裁定前抗告人亦已具狀陳述意見。黃綱担有無於102年9月、12月間主持會議，亦屬事實認定，同與「適用法規顯有錯誤」無關。再者，黃綱担於上開竊盜刑案業經檢察官提起公訴，而與抗告人有加害人與被害人關係，自屬利益相衝突；另抗告人對第一銀行所提損害賠償事件，因黃綱担為抗告人之代表人，同有利害關係，各情亦經原審裁定及原裁定審酌後而為裁定。按法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權，但不得為不利於法人之行為；法院為前項裁定前，得徵詢主管機關、檢察官或利害關係之意見，非訟事件法第64條第1項、第2項定有明文。準此，法院為選任臨時董事之裁定前，是否徵詢上開機關或利害關係人之意見，及部分或全體董事如不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係時，是否有致法人有受損害之虞情事，屬法院裁量範疇，苟無裁量恣意或濫用之情，即非當事人得以置喙。審之再為抗告意旨，或係針對原審裁量前之事實認定而為，與適用法規無涉；或雖以涵攝錯誤為由而為主張，然該部分意見徵詢及有無致法人損害之虞既屬法官裁量範圍，已如前述，抗告人並未就原審法院此部分涵攝有何裁量恣意或濫用，進而不合何法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或與現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響裁定各節為具體指摘。依上說明，其泛指原裁定涵攝錯誤，不能認原裁定適用法規顯有錯誤，再為抗告為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件再為抗告為不合法，依非訟事件法第21條第
2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第444條第1項前段、第78條，裁定如主文。
中華民國103年2月24日
民事第二庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中華民國103年2月24日
書記官馬蕙梅