裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1580號刑事判決
裁判日期：民國95年09月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1580號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第858號中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金以（銀元）叁佰元折算壹日；扣案之老虎鉗壹把沒收。
事實本院認定之犯罪事實與原審判決（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理由
一、引用原審判決（如附件）理由欄一、二所記載之證據。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參最高法院79年度台上字第5253號判例意旨）。查被告於竊盜之時，共犯 陳淑娟 持有之扣案老虎鉗1把，係金屬材質，質地堅硬，足以殺傷人之生命、身體，若持以行兇，依一般社會觀念足使人之生命、身體、安全構成威脅。被告於原審雖辯稱陳淑娟持用該把扣案老虎鉗並無行兇之意圖，惟共犯陳淑娟確實於被告行竊時手持該把扣案老虎鉗在外接應，揆之前引判例意旨，被告即該當刑法第321條第1項第3款之要件。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告甲○○與共犯陳淑娟就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（按95年7月1日施行之新刑法，其中第28條有關共同正犯之規定，僅為文字修正，不生法律效果之變更，故無比較新舊法之問題）。再公訴人固以被告除犯刑法第321條第1項第3款之罪外，另又該當同條項第2款「踰越牆垣」之要件。惟刑法第321條第1項第2款所定「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯竊盜罪」之踰越牆垣竊盜罪，無論其所列舉之「門扇」、「牆垣」或泛稱之「安全設備」，均指依社會通常觀念足認為防盜設備而言（最高法院55年度台上字第547號判例意旨可資參照）。是刑法第321條第1項第2款所指門扇、牆垣或是其他安全設備，其客觀上均須具有防盜功能，始足當之。經查，被告於前揭時、地雖有踰越日新國小「圍牆」入內竊取花盆鐵架之犯行，惟其所逾越之「圍牆」當時正在整修，且並未附加板模，其高度僅約50公分，無庸攀爬，僅須跨越即可入內等情，業據被告於原審 陳明 在卷（見原審卷第95頁），且又核與證人即查獲員警 許嘉尚 於原審審理結證情形相符（見原審卷第94頁），復有現場採證照片4張附卷可稽（附於偵查卷第28頁），是被告所辯其踰越之「圍牆」，實無何防盜之作用等語，堪信屬實，則被告所踰越之「圍牆」既無防盜作用，顯與刑法第321條第1項第2款之「牆垣」有間，是公訴人以被告除犯刑法第321條第1項第3款之罪外，另該當同條項第2款之要件，即有誤會，應予指明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告前於69年、78年、84年間分別因搶奪、竊盜與恐嚇取財等案件，依序經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定、臺灣板橋地方法院判處有期徒四月確定、臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，並執行完畢；被告最近一次於88年3月30日因犯竊盜罪經臺灣板橋地方法院以88年度易緝字第2號判決，並依累犯規定判處有期徒刑一年六月確定，於89年3月20日縮短刑期假釋出監，至89年6月17日縮刑期滿執行完畢等，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告素行不佳，而於前案有期徒刑執行完畢甫滿五年即再犯本案，足徵被告並無警惕之心，難認「無再犯之虞」，是原審併就被告為緩刑之宣告，尚失考量，難謂允洽。檢察官上訴意旨指稱原審所量處之刑度未能收懲儆之效，其量刑未合云云，然查本案被告所竊取之物僅花盆鐵架9個，其價值約新台幣100元，此據證人乙○○於警詢中供明在卷（偵查卷第16頁），顯見被告所得利益菲薄，被害人之損害亦屬輕微，原審依此酌處有期徒刑六月，量刑尚屬妥適，難認有何過輕之處，則檢察官就此部分指摘固無理由，然上訴意旨指摘原審諭知緩刑不當，則非無據，仍應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告僅因一時缺錢花用，短於思慮致罹刑章，惟本案所竊得之花盆鐵架價值並非至鉅，且其於犯後業已坦承普通竊盜犯行，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑六月。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，其中第41條易科罰金之折算標準亦經修正，依修正前第41條第1項及95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，被告之易科罰金折算標準應以銀元300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算一日。而修正後刑法第41條第1項前段規定，則係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，是應依新修正刑法第
2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，併諭知其易科罰金之折算標準。至扣案之老虎鉗1把，係被告所有供與共犯陳淑娟犯本案竊盜所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、被告經合法傳喚（本院指定95年9月6日下午3時15分行審判程序之傳票，業於95年8月15日經寄存送達於被告住居所地，有送達回證在卷可按），無正當理由未於審判期日到庭，是依刑事訴訟法第371條規定，本院爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第
364條、第371條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第
1項，刑法28條、第321條第1項第3款、第38條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年9月22日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國95年9月25日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
⒊攜帶兇器而犯之者。