裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第762號民事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第762號原告 陳清隆 訴訟代理人 鄧湘全 律師
林世勛 律師被告 周林燕 訴訟代理人 周耀崑 上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國100年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表所示不動產，以民國八十三年萬華字第二五○五一○號收件，向臺北市建成地政事務所設定存續期間自民國八十三年十一月三十日至民國八十四年五月二十九日，本金最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告應將第一項所示之抵押權登記予以 塗銷 。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國83年間欲向被告配偶（即被告訴訟代理人）借款，而就所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），先行由被告配偶辦理如主文第1項所示之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），詎設定登記後，因故被告配偶並未借款予原告，或認系爭不動產有設定第一順位及第二順位之抵押權而不願借錢，且當時原告對外尚積欠有諸多債務，被告配偶即謂系爭抵押權登記不用塗銷對原告更有保障，較不致被其他債權人追償，因此系爭抵押權登記才一直未塗銷。多年以來，原告未理會此事，殊料，竟於近日收到法院通知陳述意見函，始知被告向法院聲請裁定拍賣系爭不動產，謊稱原告欠伊新臺幣（下同）400萬元之事，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告訴請確認，有即受確認判決之法律上利益，又本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定已失所附麗，故原告依民法第767條第1項妨害排除請求權之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如
主文第1、2項所示。
二、被告之抗辯：被告於82年11月初接到證人 陳渼錡 代書來電，稱原告因生意週轉要借400萬元，借期1個月，並提出系爭不動產第一、二順位抵押權權利人出具之債務清償證明書、切結書，和原告於82年9月10日所簽發、到期日83年9月9日、面額500萬元之本票為擔保，被告同意借款，於82年11月5日交付原告400萬元，交付時原告請求改為2個月之借款期限，並同時簽發到期日83年1月4日、面額400萬元之本票。嗣該400萬元本票到期，原告懇求續延，言明84年5月29日償還，並願以系爭不動產為擔保，而於83年11月30日將權狀、印鑑證明交付被告辦理系爭抵押權設定登記在案，顯然該400萬本票為系爭抵押權之借用證，該400萬本票債權為系爭抵押權所擔保之債權。另於83年4月21日，原告房屋要被強制執行，被告借原告80萬元作為停止強制執行之提存金，又於83年7月間，原告以面額307,775元、發票日83年9月30日之支票向被告調現，再於84年6月初，原告簽發面額各25萬元、發票日84年6月19日之支票2紙向原告調現，原告訴請債權不存在，依法全屬無據。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：兩造於83年間有為系爭抵押權之設定登記。
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗字第302號裁定參照）。查：觀諸系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本、系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書（見卷第14至16、18至21頁），系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間自83年11月30日至84年5月29日，而系爭抵押權設定契約書中並無擔保既已發生債權之記載，依上說明，須原告與被告於83年11月30日至84年5月29日間所發生之債權，方為系爭抵押權效力所及。
⒉依被告所陳，被告係於82年11月5日將400萬元借款交付原告
，原告並簽發發票日82年9月10日、到期日83年9月9日、面額500萬元之本票（見訴字卷第52頁背面）及發票日82年11月5日、到期日83年1月4日、面額400萬元之本票（見訴字卷第17頁）作為擔保，另於83年4月21日，原告房屋要被強制執行，被告借原告80萬元作為停止強制執行之提存金（有國庫存款收款書、提存書可憑，見卷第67頁），又於83年7月間，原告以面額307,775元、發票日83年9月30日之支票（見卷第68頁）向被告調現，再於84年6月初，原告簽發面額各25萬元、發票日84年6月19日之支票2紙（見卷第69頁）向原告調現，以上縱然為真，被告對原告之借款債權（400萬元、80萬元）、本票債權（500萬元、400萬元）及部分支票債權（307,775元）均發生在抵押權存續期間之前，其餘支票債權（25萬元、25萬元）則發生在抵押權存續期間之後，皆非系爭抵押權所擔保之範圍。
⒊被告雖於言詞辯論終結後提出書狀稱：於83年12月初，原告
以面額193,656元、發票日83年12月31日之支票，經原告背書向被告調現，係在抵押權存續期間所發生之債權等語，惟該支票並未有何曾為付款提示之字樣，依票據法第132條「執票人不於第130條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後5日內請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權」之規定，被告對背書人即原告並無追索權，故被告所述即便為真，亦不能認被告對原告有何發生在抵押權存續期間內之債權，併為敘明。
⒋綜上，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並非無憑。
㈡原告得否訴請被告塗銷系爭抵押權登記？
次按最高限額抵押契約定有存續期間，其期間已屆滿者，若其擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。本件系爭抵押權之存續期間已經屆滿，且可認所擔保之債權確定不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應已不存在，但系爭抵押權登記仍然存在，此對原告就系爭不動產所有權之行使，自有所妨礙，故原告依民法第767條第1項妨害排除請求權之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
五、從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年3月31日
民事第六庭法官張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國100年3月31日
書記官賴敏慧如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附表：
⒈臺北市○○區○○段三小段859地號土地，權利範圍3分之1。⒉臺北市○○區○○段三小段745建號房屋（門牌號碼：臺北市○○○道○○○巷○號），權利範圍全部。