裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院104年軍上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度軍上訴字第3號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林瓊宜選任辯護人陳永來律師
魏雯祈律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
103年度軍訴字第7號中華民國103年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度軍偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林瓊宜無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、林瓊宜係陸軍一等士官長連長之現役軍人（於民國102年11月1日退伍），擔任陸軍專科學校學生第4營第16連連長，於102年6月17日起奉命支援陸軍專科學校專9期102年入伍生團幹部入22連連長職務，並於同日進駐陸軍軍官學校（下稱陸官）第203棟大樓3樓。明知該棟大樓4樓庫房（下稱陸官庫房）係放置陸官所管領之國軍所有且於軍事用途上有直接效用之軍用武器或彈藥以外之軍用物品（下稱一般軍用品），竟基於意圖為自己不法所有之竊取犯意，於102年
6月17日起至同年7月3日上午止內某時許，至上開陸官庫房，徒手竊得如附表編號1至11所示之一般軍用品〔價值共約新臺幣（下同）25,307元〕後，攜至其連長室內寢藏放。
二、 李佩蓁 與 林妏珊 均係陸軍專科學校專7期軍籍生，亦於102年6月17日起，因支援上揭陸軍專科學校專9期102年入伍生團幹部入伍訓練作業士，而自同日起進駐陸官203棟大樓
3樓。二人均明知林瓊宜於102年7月3日18時許，在其連長室所囑託寄放隱藏之如附表編號1至11所示物品，係當時陸官學指部經理士呂奕嬉所追尋而為林瓊宜所竊得之贓物，仍基於寄藏贓物之犯意聯絡，先由李佩蓁將林瓊宜以行李袋包裝好之上揭贓物丟至該大樓2樓平台，同時由林妏珊駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自小客車至該平台接應，李佩蓁與林妏珊復合力將上揭贓物移置上開自小客車車內，再由林妏珊搭載李佩蓁分持林瓊宜所開立之准自102年7月3日20時至同日22時共計2小時事假之假單，駕車離開陸官營區前往至林妏珊位於高雄市○○區○○路○○○○○號住處藏放上開贓物（李佩蓁與林妏珊二人所犯寄藏贓物罪部分已經原審判決有罪未上訴而確定）。嗣於102年7月4日15時許，在陸軍專科學校人事士發覺其二人上揭請假程序有異而循線上報，但有權偵查犯罪機關尚未發覺上開犯罪前，李佩蓁告知所屬連輔導長 張雅婷 上士帶往向陸軍專科學校學指部學4營營長 曹家欣 坦承前情，接受後續行政調查及刑事裁判程序，並經曹家欣命所屬營輔導長 劉力維 率李佩蓁、林妏珊及連輔導長張雅婷、19連輔導長 曾旭 應前往林妏珊上開住處起獲前述贓物，而查悉上情。
三、案經陸軍專科學校告發由國防部北部地方軍事法院檢察署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告林瓊宜（下稱被告） 固坦承 如附表編號1至11所示之一般軍用品（下稱系爭軍用物品）原放置地點為陸官第20
3棟大樓4樓庫房，惟否認有移至連長室藏放，辯稱：伊知悉同案被告李佩蓁、林妏珊將系爭軍用物品擺放至連長室，但係渠等向伊表示要提供入伍生使用，因庫房尚未整理好，故暫時擺放在連長室等語，辯護人則以被告並無竊取軍用物品之動機為被告置辯。經查：
（一）系爭軍用物品在離營前係處於被告實力管領支配狀態：
1.如附表編號1至11所示物品均係一般軍用品，在陸官第203棟大樓3樓被告連長室內，以被告所有之行李袋包裝後，由同案被告李佩蓁自3樓丟至2樓平台，由同案被告林妏珊駕車至該處接應並合力移置上車後，林妏珊駕車搭載李佩蓁將系爭軍用物品運送離營至林妏珊位於高雄市○○區○○路○○○○○號住處藏放，嗣經營長命輔導長會同李佩蓁、林妏珊返上開藏放處起出之過程，為被告及同案被告李佩蓁、林妏珊於軍事檢察官及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下簡稱檢察官）訊問時及原審訊問時所坦承不諱（見軍檢卷第120-
121、134-135、142-145頁；偵卷第51-52頁；原審卷第
235反面-237、241-242、244-245頁），核與證人即營輔導長劉力維、入22連輔導長張雅婷於軍事檢察官偵訊時具結證述（見軍檢卷第104-105、111-112頁）；營長曹家欣、連輔導長劉力維、入22連輔導長張雅婷於國軍行政調查時所為陳述（見軍檢卷第39-44頁）相符，並有同案被告李佩蓁、林妏珊離營所持假單在卷（見軍檢卷第68頁）及系爭軍用物品扣案可稽（見軍檢卷第206-207頁），堪認系爭軍用物品在被告李佩蓁、林妏珊載運離營前，係放置於被告所配住之陸官第203棟大樓3樓連長室內寢。
2.又證人即奉命先遣之上士排長 張凱棋 於偵查中具結證稱：在
102年6月17日至21日期間下午約2時15分左右...曾經有一次遇到該棟營舍施工的工人要驗收連長室內寢的水龍頭，但因為林瓊宜將她的內寢上鎖，伊打行動電話給林瓊宜，但當時林瓊宜並沒有來開鎖，而是叫李佩蓁來開鎖等語（見偵卷第29頁）；證人即入22連輔導長張雅婷於偵查中證稱：
（問：102年6月28日至同年7月3日期間，是否知悉連長林瓊宜內寢有放置經理裝備？）不知道。伊是到102年7月
4日15時許李佩蓁跟伊報告時才知道，因為沒有人可以進入連長林瓊宜的寢室，林瓊宜會將寢室上鎖，也不讓伊進去等語（見偵卷第81頁反面），可知被告對其連長室內寢有上鎖管控進出。系爭軍用物品既放置在被告林瓊宜上鎖管控之連長室內寢，即可認當時係處於被告實力支配管領狀態。準此，被告將非屬自己所有且無支配使用管理處分權限之一般軍用品移置自己實力支配範圍，且不開放供連隊隨意取用，顯係具有為自己不法所有之意圖。
（二）系爭軍用物品係被告竊取後移至內寢管領支配：
1.系爭軍用物品係陸官第203棟大樓4樓庫房失竊物品，此為證人即陸官經理士呂奕嬉於偵查中具結證述屬實（見偵卷第30頁反面），亦為被告所未爭執，則陸官失竊之系爭軍用物品何以會移置被告林瓊宜實力管領支配，不外為被告所竊取後移入，或他人竊取後經被告同意後移入之二種情形。被告雖辯稱並未進入陸官庫房竊取系爭軍用物品，係由同案被告李佩蓁、林妏珊所託放云云，然被告歷次就系爭軍用物品移入其內寢之陳述為：
⑴於國軍行政調查中陳稱：這些經理裝備是林妏珊下士及李佩
蓁中士拿給伊，是樓上（203大樓4樓）庫房的裝備，有毛巾、枕頭、迷彩外套及迷彩上衣及褲子，是伊還在上野外課程的時候，她們（指李佩蓁、林妏珊）未告知伊就先拿了，伊在6月18日被李佩蓁告知樓上有很多經理裝備大家都在拿可以拿，她們在18日拿取這些裝備之後，隔了幾日（17日到19日中間，詳細時間點已不記得了）才拿到伊寢室放，等到她們要用的時候再跟伊拿等語（見軍檢卷第48、50頁）。
⑵嗣於軍事檢察官偵訊時供稱：劉力維等人從林妏珊家中帶回
之經理裝備是林妏珊及李佩蓁在102年6月20日下午拿著這些裝備到連長室說她們寢室放不下，要放到伊內寢，她們拿了白毛巾一疊、迷彩外套3、4件、迷彩上衣及迷彩褲（加起來數量在10件以內）、羊毛背心1件、檯燈1個、枕頭2個（沒有枕頭套）、棉被套1個，說到時候要給入伍生用，要用再來跟伊拿，後來隔了2禮拜在6月29、30日時，林妏珊來說入伍生缺2條毛巾就拿走2條毛巾，伊問了她們說是從樓上來的，伊覺得是陸軍官校要撥補給陸軍專科學校的，所以就沒有特別再問她們，也沒有問她們為什麼這些不能放在（陸專經理）庫房裡面，因為伊心裡面大概知道這些東西是偷來的。102年7月3日晚上李佩蓁來說這些東西那天晚上一定要出去，又問伊是否可以用伊自己的行李袋將東西打包起來，伊就用自己的行李袋打包成4袋。但是當102年7月4日伊去劉力維輔導長室看從林妏珊家中帶回哪些裝備，伊看到除了伊打包的那4袋以外的東西，有枕頭套、鋼筷和一個盒子的鋼筷，有當場跟營輔導長說這些東西不是從伊寢室出去的等語（見軍檢卷第141-143頁）。
⑶於檢察官偵查中供稱：李佩蓁與林妏珊在進駐陸官上開寢室
後約一週，說（陸專經理）庫房還沒整理好，她們領的經理裝備放不下，所以要借放在伊連長室內寢，她們還沒整理好，伊也沒有幫她們整理，所以不知道她們放了什麼東西，10
2年7月3日18時許，李佩蓁來說當晚一定要把東西運出去，要伊先用便包將放在連長室的經理裝備打包，所以當下由伊打包上開經理裝備，由李佩蓁從3樓丟便包到2樓等語（見偵卷第51頁反面）。
⑷於原審審理時供稱：印象中在6月17日報到後一個星期內李
佩蓁、林妏珊在某日用完晚餐後抱著白色毛巾、迷彩服到伊辦公室說這些東西可不可以放在伊內寢，她們還幫伊裝內寢房門鎖片，伊自己去買了一把鎖，李佩蓁知道密碼，她說因為庫房還沒整理好。伊不知道那些物品是從哪裡來的，但猜可能是官校的東西，因為伊連上沒有那些東西。因為她們說是要給入伍生補給用的，到時候要用會再跟伊拿。她們寄放之後有要求伊不可以聲張，但伊不知道原因。（問：為何妳的寢室置放陸官的東西，妳卻沒有向上級報告？）那時候不確定是不是陸官的東西，我只是猜測是，因為當時是在做入伍生整備的東西，伊也沒有親眼看到她們拿。（問：妳有接獲何人通知說要清查官校的東西嗎？）沒有，但從她們拿給伊至7月3日期間，李佩蓁叫 伊千萬 幫她們保密不要講。10
2年7月3日伊問李佩蓁這些東西要如何處理，李佩蓁說今天晚上一定要拿走，並在同時間向伊借幾個袋子要裝這些東西，伊沒有動手裝，是李佩蓁一個個裝的等語（見原審卷第
235反面-239頁）從上開供述內容可知，被告就看見同案被告李佩蓁及林妏珊於何時拿取軍用物品、得其同意放置連長室內寢之時間、有無看見所持軍用物品內容及有無受告知來自4樓陸官庫房等情節陳述前後不一。而其於本院辯稱之所以同意出借內寢寄放系爭軍用物品之理由，係將供入伍生補給使用云云，然以附表所示編號1、4之迷彩外套、羊毛背心明顯並非受訓當時之夏季需要備品，編號5、6、7之枕頭、枕頭套、棉被套則係由陸軍專科學校先遣人員於102年
5月29日先行運抵陸官，放置在陸軍專科學校經理庫房並檢裝完畢，且入伍生有缺個人物品需自行購買，非個人物品則需向連長報備後到2樓經理庫房拿取，亦經證人張凱棋、張雅婷分別於偵訊證述在卷（見偵卷第78反面、81頁反面），被告奉命支援陸軍專科學校專9期102年入伍生團幹部入22連連長職務，自當明知上揭裝備之檢裝、配置與發放條件，此由證人即同時期擔任入伍生團幹部入17連連長 方金清 於原審具結證述：該次受訓自己裝備自己帶下去是每個連長從專校到官校去之前就知道的事情等語（見原審卷第222頁），由此可證被告上開辯稱系爭軍用物品置於連長室係供入伍生補給乙節即無足採。
2.從被告於102年7月4日6時22分許發送予李佩蓁、林妏珊之簡訊內容觀察：
被告於軍事檢察官偵訊時坦承有傳「連長謝謝妳們幫忙，對不起妳們」等簡訊予李佩蓁及林妏珊，雖辯稱係因為伊覺得害她們被營長罵，而且同意她們把東西運出去，所以跟她們二人道歉云云（見軍檢卷第144頁），然參以同案被告李佩蓁於軍事檢察官偵訊時所稱該簡訊之完整內容係「妏珊、佩蓁，連長對不起妳們，謝謝妳們幫忙，害妳們被營長罵，營長說要注意林妏珊的狀和（按：應係別字），沒事了」等詞（見軍檢卷第134頁），核以被告之「准予事假」固確實使同案被告李佩蓁、林妏珊請假程序有瑕疵而遭追查，然此屬被告無准假權限而予批准之行為，顯非李佩蓁及林妏珊對被告之「幫忙」行為，則上開簡訊所載「謝謝妳們幫忙」，自非如被告所辯稱係同意准假讓李佩蓁、林妏珊將系爭軍用物品運出去乙節，且由系爭軍用物品係自被告連長室內寢移置林妏珊所駕駛車輛後載送離營之情節觀之，被告所感謝李佩蓁及林妏珊幫忙之事，應如李佩蓁與林妏珊分別於原審審理時所證述之被告委請李佩蓁、林妏珊將被告所竊得之系爭軍用物品載送離營等情（見原審卷第165、176頁），被告既未經許可將系爭軍用物品委由他人載離營區即難謂無不法所有之意圖。
3.被告所辯未曾至庫房乙節不足採：證人 黃怡芬 確曾經被告林瓊宜指示並帶同前往陸官第203棟大樓4樓庫房拿取鋼筷：此依證人黃怡芬於原審審理時具結證述：伊記得102年6月18日早上8時，被告林瓊宜連長帶伊上去4樓拿筷子。連長帶伊上去看到有櫃子之後就翻，看到有一整盒筷子之後就叫伊拿下去2樓經理庫房放，當時4樓庫房很亂，門沒有關，也沒有上鎖，鐵門也是打開的。伊當時有跟連長說拿這個可能不太好，但連長說不拿對不起自己的良心。伊先拿下去3樓放在桌子上面，剛好有學姐（指證人張凱棋）上來看到就問筷子是哪裡來的，就跟學姐說是連長叫伊拿下來的，學姐有說這個不能拿，因為是陸軍官校的東西，伊說這是連長講的，然後先放著之後就拿下去2樓放了等語（見原審卷第151-153頁），核與證人張凱棋於偵訊時證稱於102年6月18日在陸官第203棟大樓2樓安全士官桌上發現如附表編號11所示鋼筷一盒等情大致相符（見偵卷第39頁），足認被告曾至陸官第203棟大樓4樓庫房等情，被告雖辯稱證人黃怡芳所稱前往庫房時點，當時伊正參加實施幹部訓練場地介紹課程，不可能陪同黃怡芳至庫房云云，並提出陸軍專科學校103年7月25日陸專校總字第0000000000號函示為憑，惟參以上開陸軍專科學校103年7月25日陸專校總字第0000000000號函，僅附課程名稱、時間與參加人員，並未檢附報到或確實如期點名之資料，且證人方金清到庭具結證稱當日集合時間約7時30分左右，林瓊宜有一起參與後山現場勘查課程，因為伊確認當時11位士官長都在，並沒有請假或沒有報到的情形，當時只有林瓊宜一位女士官，林瓊宜約8時許集合，點完名後就一起往後山方向走，走完一圈就結束了，約11時30分許看完五百公尺訓練場地之後就沒有看到林瓊宜了等語（見原審卷第218-221頁），可見當時實施幹部訓練場地介紹課程並未嚴格依課表所預定時間進行，另參以被告分別於軍事檢察官訊問時、檢察官偵訊時即分別供稱「102年6月18日8時30分許我和各連連長就到官校的後山去了」（見軍檢卷第142-143頁）、「當天早上八點半，入伍生團的連長一起到陸官及步校的後山勘查場地」等語（見偵卷第51頁反面），亦非證人方金清前揭證述之被告林瓊宜於當日約8時許集合，足認證人黃怡芬所述時點
102年6月18日早上8時被告非不可能與其一同前往庫房，被告所辯未曾至庫房乙節不足採。
（三）綜上所述，被告就系爭軍用物品辯稱係因同意李佩蓁、林妏珊所稱為供入伍生補給使用而同意置入其實力管領支配範圍等情並無足採，已如前述，又其指示同案被告李佩蓁、林妏珊幫忙將系爭軍用物品儘速載送離營，別無證據足認係同案被告李佩蓁、林妏珊或他人竊取後經被告同意後移入之情形，自堪認系爭軍用物品係被告竊取後移入其連長室內寢放置之事證明確，其行為時點應係進駐陸官第20
3棟大樓3樓時即102年6月17日起，至陸官經理士呂奕嬉於102年7月3日上午發現陸官庫房失竊，復由保防官陪同拍照勘查時止內之某時所為，且因卷內並無證據證明被告係出於不同意圖、不法所有之數次竊取犯意所為，是以罪疑惟輕之法律適用原則，僅能認定被告單次竊取一般軍用品之犯行，予以論罪科刑。至於起訴書所載被告「疑與不詳之人共同基於為自己不法之所有之犯意聯絡...破壞該庫房門鎖安全設備後入內」等情節，不僅未明確指出共犯之姓名、年籍或其他足資識別的資料，依證人即陸官經理士呂奕嬉於國軍行政調查時提出調查報告並附現場照片（見軍檢卷第30-36頁）及其於偵訊具結之證詞（見偵卷第30頁反面）僅能證明鐵門被破壞打開，並無法據以認定係與被告有犯意聯絡之人所為，且依證人張凱棋於偵訊中具結證稱：伊於102年5月29日奉命先遣至陸官負責營舍的環境及裝備的檢修，當時203棟大樓在整修，所以陸官安排伊住在204棟大樓，被告林瓊宜是在102年6月17日才到陸官，伊直到102年6月14日左右才到203棟大樓4樓，發現該處是陸官庫房，鐵門沒有上鎖，伊有察看該庫房內有什麼經理裝備，但伊並沒有拿取等詞（見偵卷第78頁反面），亦堪認在被告進駐陸官第203棟大樓3樓前，系爭陸官庫房鐵門即未上鎖且可自由進入查看，復以現場正在整修之客觀情況，自不足為前揭起訴書所載之事實認定，附此敘明。
參、論罪科刑
一、論罪部分
（一）按「現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰」，此為陸海空軍刑法第3條所明定，是雖被告於本案行為後之102年11月1日退伍，仍有陸海空軍刑法之適用，合先敘明。核被告為如事實欄所示之行為，竊得價值約25,307元之一般軍用品，以一般社會通念，審酌其係利用地利之便徒手竊取陸官庫房無人看管，且與其職務無關聯性，而係屬一般日常軍用補給之裝備，敗壞軍紀之程度及軍隊之戰力維持均難認重大，對軍隊風氣影響亦未擴及營隊致延誤入伍生團訓練任務，係犯陸海空軍刑法第64條第5項之竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品，情節輕微罪。起訴書雖認為係構成陸海空軍刑法第64條第3項竊取一般軍用物品罪嫌，然二罪名之構成要件雖具有相當程度之競合，僅立法者將「情節輕微」列入陸海空軍刑法第64條第5項之要件而形成較同條第3項為輕之罪質，是二者不具同一性（最高法院101年度台上字第5182號刑事判決同此意旨），但社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。其中就被告竊取如附表編號11所示之鋼筷行為，既經檢察官起訴，雖認定之因果歷程不同，亦仍屬起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
（二）另公訴人認為被告同時犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之軍人公務員竊取公有財物罪嫌，然陸海空軍刑法係關於身分之特別法，適用於現役軍人之犯罪，主要目的在確保軍事單位的戰鬥機能與內部秩序，因為軍人有遂行軍事任務及嚴守軍紀以保持戰力之義務，因而必須在以一般民眾為規範對象的普通刑法之外，另設以現役軍人為對象之特別刑法。但並非現役軍人僅受陸海空軍刑法之規範，在陸海空軍刑法所無規定，而普通刑法及其特別法有規定者，仍應受該刑法或其特別法之處罰。是在適用普通刑法與陸海空軍刑法之間，有以下三項認定原則：（甲)凡法律有刑罰規定而陸海空軍刑法亦有規定或有類似之規定者，不論中華民國刑法及其特別法有無規定，該法為陸海空軍刑法之特別法。（乙)陸海空軍刑法無規定，而中華民國刑法及其特別法有規定者，該法為中華民國刑法之特別法。（丙)陸海空軍刑法及中華民國刑法均無規定，如該法明定軍人犯罪由軍法機關審判或有加重規定者，該法為陸海空軍刑法之特別法。未明定者，該法為中華民國刑法之特別法。此即76年7月1日由行政院邀集司法院、國防部、法務部共同研商由國防部所函請釋示「因國家安全法第
8條第2項所涉軍、司法審判權劃分疑義」乙案所獲致之
3原則（見司法週刊雜誌社78年3月印行「刑事法律專題研究（二）」－司法院司法業務研究會第十、十二期研究專輯，頁245-257，轉引自 謝添富 著，貪污治罪條例全部或部分為陸海空軍刑法特別法之辨正），仍經法務部於90年9月27日函頒「檢察機關辦理國家安全法第八條第二項停止適用後軍法機關移送刑事案件應行注意事項」第3點所提示。是在陸海空軍刑法、中華民國刑法及貪污治罪條例均有規定之情形時，依上開第一認定原則，究應適用陸海空軍刑法或貪污治罪條例，即取決於貪污治罪條例是否係刑法之特別法。換言之，若認為貪污治罪條例係刑法之特別法，則應適用陸海空軍刑法；若認為貪污治罪條例並非刑法之特別法，則應以貪污治罪條例為陸海空軍刑法之特別法予以適用。起訴書所引最高法院94年度台上字第2847號刑事判決（起訴書誤載為92年度）即認為貪污治罪條例第4條第1項第1款「竊取或侵占公用或公有器材、財物罪」係「刑法第336條第1項公務侵占罪之特別法」，但非陸海空軍刑法第76條第1、2項引置而得適用之「陸海空軍刑法之特別法」，應適用陸海空軍刑法第64條之規定，是符合上開第一認定原則。另最高法院92年度台上字第3007號刑事判決則從不同角度剖析陸海空軍刑法第64條與貪污治罪條例之適用區別，依該判決所揭示之陸海空軍刑法第64條於90年9月28日修正之立法理由，係以處罰「不具公務員身分或無職務關聯性的士兵」之犯行，所謂「不具公務員身分或無職務關聯性」，係指「不具公務員身分之士兵或具公務員身分但無職務關聯性而不構成貪污罪之犯行」，換言之，有公務員身分且具職務關聯性者，即應適用貪污治罪條例（見謝添富、 趙晞華 著，陸海空軍刑法修正經過及修正內容析述（十二），軍法專刊第49卷，第7期，頁1，轉引自謝添富著，貪污治罪條例全部或部分為陸海空軍刑法特別法之辨正），準此，被告林瓊宜雖具現役軍人之身分公務員地位，但就所竊得之陸官庫房內一般軍用品與其職務並不具關聯性，依前揭立法理由，亦僅構成陸海空軍刑法第64條第5項之罪，並不適用貪污治罪條例之規定，起訴書援引上開判決認為「具有公務員資格的軍人，或是與被竊或被占軍用物品有職務關聯性的軍人，就當然要適用『貪污治罪條例』的竊取或侵占公用或公有財物罪」等詞，則顯然誤解上揭「不具公務員身分或無職務關聯性的士兵」之意思。綜合以上，無論以認定軍刑法三原則或陸海空軍刑法第64條立法理由，本案被告所犯均不構成貪污治罪條例第4條第1項第1款之軍人公務員竊取公有財物罪嫌，惟檢察官既認此與前揭論罪之陸海空軍刑法第64條第5項之罪有法條競合關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
二、上訴駁回部分原審認被告罪行明確，因而適用陸海空軍刑法第3條、第13條、第64條第5項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告未能嚴守軍紀，明知系爭軍用物品係陸官所有管領之裝備，未透過合法程序非得逕行取用，仍基於一時貪念竊取後置入自己內寢，事後亦不顧營長告誡仍不歸還，更請託下屬士官李佩蓁、林妏珊將系爭軍用物品載送離營寄藏，顯然法治觀念薄弱，心存僥倖，一錯再錯，犯罪後仍飾詞推諉，未見長官風範，惟念及所竊得財物價值約25,307元，業經歸還陸官，未曾受有罪判決確定之素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日之折算標準。原審就此部分認事用法均無違誤，量刑亦尚妥適，檢察官仍執被告應適用貪污治罪條例為由提起上訴，並無理由，已如前述，此部分自應予以駁回。
三、原判決撤銷部分原審判決認公訴意旨另就附表編號11所示鋼筷，認為係被告意圖為自己不法所有，於102年6月18日8時許，指示不知情之陸軍中士排長黃怡芬（業經檢察官不起訴處分確定），至陸官第203棟大樓4樓庫房，破壞該庫房門鎖安全設備後入內，竊取一般軍用物品鋼筷1盒（應有249支以上），得手後，由黃怡芬持往上開大樓2樓庫房藏放；再由被告於上述黃怡芬完成將其拿取之鋼筷置入上開大樓2樓庫房後起至
102年7月3日上午某時期間內某時許，將上述鋼筷中之24
9支（價值約2,500元）搬運至其連長室內寢藏放乙節另為無罪之諭知，然原審判決於被告有罪理由中，即詳述被告確有竊取如附表編號11所示之鋼筷行為，且經檢察官起訴在案，雖認定之因果歷程不同，仍屬起訴效力所及而加以審理並為有罪之諭知，故就被告「102年6月18日8時許，指示不知情之陸軍中士排長黃怡芬（業經檢察官不起訴處分確定），至陸官第203棟大樓4樓庫房，破壞該庫房門鎖安全設備後入內，竊取一般軍用物品鋼筷1盒」之竊盜犯行已為單一刑罰權之評價，不應另為無罪之宣告。原判決就此部分於論罪後復為無罪諭知，尚有未洽，公訴人就此部分上訴，為有理由，應予撤銷，惟無庸另為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月12日
書記官許珈綺附錄本件論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第64條（竊取或侵占械彈罪）竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處三年以上十年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。
竊取或侵占第一項以外之軍用物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
犯第一項或第三項之罪，情節輕微者，處五年以下有期徒刑。
修正前刑法第349條第2項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表┌──┬──────┬─────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────┼─────┤│1│迷彩外套│6件│├──┼──────┼─────┤│2│迷彩褲│10件│├──┼──────┼─────┤│3│迷彩上衣│2件│├──┼──────┼─────┤│4│羊毛背心│1件│├──┼──────┼─────┤│5│枕頭│3個│├──┼──────┼─────┤│6│枕頭套│19個│├──┼──────┼─────┤│7│棉被套│1個│├──┼──────┼─────┤│8│檯燈│1個│├──┼──────┼─────┤│9│白毛巾│48條│├──┼──────┼─────┤│10│鋼碗│20個│├──┼──────┼─────┤│11│鋼筷│249支│└──┴──────┴─────┘