臺灣桃園地方法院106年度審簡字第916號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審簡字第916號刑事判決

裁判日期：民國106年11月20日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第916號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳乃華選任辯護人江政俊律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第20541號、106年度偵字第1638號、第9045號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文
壹、甲○○犯過失輸入禁藥罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯過失輸入禁藥罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯過失輸入禁藥罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
貳、應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實（104年11月30日、同年12月14日及105年7月6日過失輸入禁藥之犯行）及證據，除補充、更正如下，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：
㈠證據並所犯法條一、編號㈡第6行，「DA」應更正為：「FDA」。
㈡證據並所犯法條二、第1行所載「藥事法第22條第2款」，應補充為：「藥事法第22條第1項第2款」。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告於104年11月30日之行為後，藥事法第82條第3項過失製造或輸入偽藥或禁藥罪之規定，已於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年12月4日施行。修正前法條規定為：「因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金」，修正後條文則為：「因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金」，從而，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正前藥事法第82條第3項規定對被告論罪科刑。
㈡是核被告所為，分別係犯修正前之藥事法第82條第3項之過
失輸入禁藥罪（104年11月30日，1罪），及同法第82條第
3項之過失輸入禁藥罪（104年12月14日及105年7月6日，2罪）。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告係委請不知情之公司報關快遞寄送，遂行其上開3次犯行，均屬間接正犯。
三、爰審酌被告因過失輸入禁藥，忽視法令誡命，影響主管機關對藥品之管理，造成國人身體健康風險，所為應值非難。惟考量被告犯後終能坦承犯行之態度，暨兼衡其犯罪目的、手段、自陳高職畢業之智識程度（偵1638卷第12頁受詢問人欄），復自陳家中尚有未成年子女仰賴其撫養之生活狀況（本院卷附戶籍謄本）、素行等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑如主文第二項所示，及諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑之宣告：㈠經查：
1.被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於本案雖然觸犯刑罰法律，但事後已坦承犯行，且於本件犯後，迄本院裁判時，均未有另涉他案，同有前開高等法院被告前案紀錄表及前案簡列表各1份附卷可憑，可徵被告確非放浪形骸而敵視法秩序之人。本院斟酌特別預防及一般預防之刑罰目的，認被告經此偵審程序，應能知所警愓，倘給予被告一定緩刑期間，同時附相當之緩刑條件，應足使被告能因相當期間之觀察及條件之負擔履行，而知所警愓不致再犯，且能達成緩刑使被告賦歸社會、恤刑之制度目的，可避免自由刑之流弊。
2.另外，本院注意到：被告雖曾同因涉嫌過失輸入電子菸補充液20瓶，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認其犯過失輸入禁藥罪，而以105年度偵字第17295號為緩起訴處分。但依照該案緩起訴處分書記載，被告先前係購買電子菸補充液，並於104年11月11日報關輸入，經檢察官偵查後，於105年
9月30日緩起訴處分（原本記載日期；正本則為105年10月12日，另職權送再議），緩起訴期間則於105年10月26日開始（本院審易卷附該案處分書、被告前案紀錄表各1份參照）。對照被告於本案犯罪的時間點，係在104年11月30日、12月14日、105年7月6日，時間點都落在檢察官偵查終結緩起訴之前，可徵被告應該不是特意抗衡檢察官的緩起訴處分、以致於違反法秩序。再考量檢察官本案起訴的犯罪事實及罪名，均係主張被告為過失犯，且參照公訴檢察官、被告與辯護人於本院審理中所陳述的量刑意見（不予詳載，本院
106年10月19日準備程序筆錄第4至5頁），衡酌被告本案行為期間、違反規範誡命的情狀及所生危害性，依據前揭說明，本院認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑如主文第二項所示，並宣告相當條件（詳下述），以勵自新。
㈡本院審酌被告過失輸入禁藥的行為，已顯示其對於規範誡命
的重視程度不足，為使被告能於本案中深切記取教訓，日後更加重視法秩序，並導正其偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣5萬元。
五、沒收部分：㈠按被告於104年11月30日、104年12月14日行為後，刑法沒
收相關體例業經調整，其中第38條第1項、第2項，分別修正規定為：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。另依新修正刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。上開條文並均於105年7月1日公布施行。是被告本件所犯之罪，關於一般沒收或追徵之評價依據，應適用105年7月1日公布施行之刑法相關條文。
㈡沒收規範適用之解釋：
本件扣案如附表所示之物，均為被告實際支配所有（本院10
6年10月19日準備程序筆錄第3頁被告陳述）。有疑問者，係此時能否依「違禁物」（刑法第38條第1項）或犯罪所用之物（刑法第38條第2項）沒收？分述如下：
1.現行司法實務見解：多數見解認為，如本件之扣案物，並非法律規定一般性「禁止持有」之物品（僅禁止擴大損害或流通的風險行為，如製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列，藥事法第82條、第83條參照），不是「違禁物」，應認屬「犯罪所用之物」沒收（判決字號不予詳列）。
2.過失犯適用犯罪所用之物沒收問題：⑴然而，犯罪所用之物，係「指對於犯罪具有促成、推進或減
少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物」、「在主觀要件上，雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性解釋」、「在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之」（最高法院106年度台上字第1374號判決法律見解參照。學說見解並見： 李聖傑 ，犯罪物沒收，月旦法學雜誌，第251期，2016年4月，第66頁； 許恒達 ，汽車與犯罪工具之沒收，月旦法學教室，第170期，2016年12月，第26至27頁）。
⑵依照上述說明，本案為過失輸入禁藥罪案件，屬於過失犯，
「禁藥」本身又屬於構成要件實現的事實前提，如果逕以犯罪所用之物沒收，可能會導致過失犯、或物品僅屬關聯客體時，即予沒收的結論。
3.違禁物沒收規範適用問題：本件扣案物的問題，在於法律禁止一般性的流通行為，但沒有禁止持有，能否認為屬於「違禁物」？分述如下：
⑴目前實務見解，有認為物品倘若沒有禁止持有，而僅是禁止
特定行為類型時（例如製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列），該物品本身並不是違禁物（「...除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），故藥事法所稱之偽藥及禁藥，並非均屬違禁物，最高法院85年度台上字第4545號判決法律見解）。但後來的實務見解也有認為，對於未經行政沒入的禁藥，應依（舊）刑法第38條沒收（最高法院93年度台上字第738號判決要旨）。
⑵另外，司法實務上，過去亦曾經表示：「單純販運由槍拆出
之各種零件，不成立犯罪，其零件自不得以違禁物論」（司法院院解字第3807號）、「獵槍及子彈係專供狩獵之用不能認為違禁物」（司法院院解字第3505號）、「違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列」（最高法院71年台上字第754號判例法律見解，同旨：29年上字第1527號）、「上訴人用以殺人之槍，既未領有執照，即屬違禁物」（最高法院28年上字第959號判例法律見解）、「電信法...規定：『犯第56條至第58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之』。
...應排除犯罪行為人取得原屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始合乎法意，並兼及公益與私益間之均衡維護」（最高法院96年度台非第73號判決法律見解）。
⑶此外，學說上有認為：「以違禁物規定為特別的沒收類型，
主要是基於該物的公共危險性，為了維護社會安全的必要而禁止持有。由於違禁物不論是否屬於犯罪行為人所有，都應沒收，是否違禁物的認定應依照具體案例，檢視特定物在犯罪事件的關聯中是否確實具有危及公共安全，而不是就相關物的品名為抽象定義的應用」（李聖傑，同前著作，第69頁）。
⑷綜上見解，違禁物的解釋，並不純然以「持有人」本身的「
違法持有行為」或「品名」作為判準。申言之，本院認為：「違禁物」的文義，是指違反禁令的物品；但物品本身的危險性，並不是客觀上必然的本質問題，而是必須根據整體法秩序的規範體系、使用者、使用情形，來判斷是否產生危險，並沒有「本質客觀上絕對違禁的物品」，而應隨著規範體系及實際狀況的變動，來決定是否屬於違禁物（法秩序分配風險及其衡平）。在判斷方式上，本院認為，可分為兩種類型：
i其一，法律如果已經「禁止一般性的持有」，代表立法者認為是類物品的危險性比較高，不能容許普遍的出現，則該等物品本身原則是立法明定的違禁物，僅需要注意特許、使用情形或使用者的不同，而使違禁物產生「相對性」，在他人原先合法持有的狀態下，不需要沒收（如上開實務見解的獵槍），此時產生「原則禁止，例外允許」的狀態。
ii其二，倘若是「禁止流通，不禁止持有」的物品類型（如本
案的禁藥），代表立法原意應該是要保護公眾的法益，但一方面避免過分的入罪化，而排除「單純持有」的可罰性（此時行為部分禁止，部分允許）。在這個情形，該等物品在特定的狀態下成為違禁物，其他特定的狀態下則不生刑事關聯。例如：「禁藥」在「流通行為」之下，已經產生了法律所不容許的高度風險行為類型，也是法律所禁止流通的物品，此時在法定可罰的行為狀態下所持有的物品，該物也應該是違禁物；不會因為「不處罰持有禁藥」，而使禁藥在流通的狀態下，改變風險性質。
㈢結論：
1.本件扣案物不適用「犯罪所用之物」的規範。
2.「違禁物」係指各該物品在具體案件中，所違犯的犯罪類型與公共安全考量，並沒有必然的絕對性，必須要依照個案考量；致於判斷方式，則如上述。
3.依照上開說明，本案被告犯過失輸入禁藥罪，造成禁藥流通的風險，該禁藥也是屬於構成要件明定禁止流通的物品；此時不需要特別考慮法律不禁止單純持有禁藥的規範問題。
4.綜上，本院認為，如附表所示之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。
㈣另說明：
1.倘若本案物品已經行政沒入，而無法再執行本案判決宣告之沒收者，執行上應考量「本案沒收」的目的是除去社會風險，倘若已經透過行政手段達到相同目的，則本案宣告的沒收，縱使「不能」執行，仍無再予追徵其價額之必要（刑法第38條第4項無須再行適用，或依照同法第38條之2第2項的「過苛條款」，亦可得出相同結論）。
2.另緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第5項定有明文。且本件主文第一項所示宣告沒收者，係為社會法益風險而為，本於上開規定，自不為緩刑效力所及。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第82條第3項、藥事法第82條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第
1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中華民國106年11月20日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官潘瑜甄中華民國106年11月20日附錄論罪科刑條文修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬───────┬──────────────┬───┐│編號│訂購日期│電子菸補充液廠牌│數量│├──┼───────┼──────────────┼───┤│1.│104年11月30日│KILO（DEWBERRYCREAM）│1瓶│││前之某日│（起訴誤載為KIRO，業經檢察官│││││當庭更正）││├──┼───────┼──────────────┼───┤│2.│104年11月30日│NAKEDfish（barracuda）│1瓶│││前之某日│││├──┼───────┼──────────────┼───┤│3.│104年11月30日│APPLEBlisss│50瓶│││前之某日│││├──┼───────┼──────────────┼───┤│4.│104年12月14日│voodoovapeREVENGE（FRUITS│18瓶│││前之某日│COCKTAIL）││├──┼───────┼──────────────┼───┤│5.│104年12月14日│JuiceNO：888（6MILIGRAM）│9瓶│││前之某日│││├──┼───────┼──────────────┼───┤│6.│104年12月14日│IASOeC-Liquid（Springs12mg│17瓶│││前之某日│）││├──┼───────┼──────────────┼───┤│7.│105年7月6日│THENATIVES│27瓶│││前之某日│││├──┼───────┼──────────────┼───┤│8.│105年7月6日│FLO（Nanato）│12瓶│││前之某日│││├──┴───────┼──────────────┼───┤│合計││135瓶│└──────────┴──────────────┴───┘