臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第184號刑事判決

裁判日期：民國92年05月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一八四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳剛魁 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴緝字第三號中華民國九十一年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五二０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾肆年，褫奪公權拾年。扣案之 海洛 因（驗後合計淨重貳玖玖點肆陸公克、包裝重捌點伍公克），沒收銷燬之。
事實甲○○前曾於民國八十二年間分別因施用及販賣毒品案件，經判處有期徒刑三年及
十年確定，經定應執行刑為有期徒刑十二年，嗣於八十七年三月三日假釋出獄，詎於假釋期間猶不知悔改，明知海洛因為第一級毒品，不得持有、施用、販賣，竟基於營利之意圖，於八十九年七月四日上午十時許，在高雄市○○區○○○路某加油站旁，以新臺幣（下同）四十一萬五千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「怪手」之成年男子販入八兩半重之第一級毒品海洛因後，分別藏置於高雄市○○區○○○路萬應公廟、 蔣公 感恩堂（即蔣公廟）等處，伺機出售予不特定人圖利，並將部分海洛因留供自己施用（施用第一級毒品海洛因犯行部分，業經檢察官以經觀察勒戒後，無繼續施用傾向為由，為不起訴處分）。嗣於同日下午六時三十分許，在高雄市○○區○○○路地藏王廟前，為據報已跟監埋伏之海巡署南部地區巡防局人員會同高雄市政府警察局楠梓分局員警，發現其騎乘機車在廟前來回，行跡可疑，乃上前加以盤查，而自甲○○身上起出第一級毒品海洛因一小包後（驗前毛重一‧六公克），經員警表示握有可靠之線報，指稱其應持有鉅量之毒品，甲○○始供出購得同批之部分毒品藏放處所，並帶同員警先至高雄市○○○路蔣公感恩堂旁廁所內，經甲○○指示於被鷹架及竹子摭掩之熱水器下方瓦斯筒開關處，起獲以布包裹之海洛因毒品一包後（驗前毛重一一０‧四公克），又繼續帶同員警在旗津二路旗津國中旁萬應公廟旁廁所內，經其指示於老舊馬桶水箱與木板牆壁間起出另一包海洛因（驗前毛重一九五‧四公克），共扣得海洛因三包（毛重三０七‧四公克、驗後合計淨重二九九‧四六公克、包裝重八‧五公克）而查獲上情。
案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據被告甲○○固坦承於右揭時地扣得第一級毒品海洛因一包後，復經其指引而查
獲另二包毒品，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊僅向怪手買一‧六公克毒品，因伊假釋在外，又被警方刑求之後，警方要伊交出毒品，所以伊才請伊朋友「 阿民 」去買毒品放在那裡，結果警方第一次去查時，並沒有查到東西。伊又打電話給朋友，因為朋友說毒品還沒有買到齊，所以警方第二次去才找到毒品，數量不夠，伊又打電話給朋友「阿民」請他再買毒品。而且如果伊有預藏，警方無法一下子就找到云云。
經查：
㈠扣案之第一級毒品海洛因三包係被告於查獲當日上午十時許，以四十一萬五千元在
高雄市○○區○○○路某加油站旁，向姓名年籍不詳綽號「怪手」之成年男子購得後，分批藏放，並於同日下午六時三十分許，為警方自被告甲○○身上，及由其自行帶同在旗津區蔣公感恩堂及萬應公廟處起獲等節，業據被告於警訊中供陳不諱（見警卷第一頁反面至第二頁），且於右揭時地所查扣之上開白粉三包，經送鑑驗結果確為第一級毒品海洛因（驗後合計淨重二九九‧四六公克、純度七三．一八％，純質淨重二一九‧一四公克）一節，有法務部調查局八十九年八月一日鑑定通知書一紙可憑（見偵查卷第六十六頁）。是以，被告持有經扣得之物確為第一級毒品海洛因無訛。
㈡本件係經人檢舉，由海巡署南部地區巡防局人員 蔡正昌 會同高雄市政府警察局楠梓
分局警員 黃崑臨 、 陳重安 及 朱玉逢 等人跟監查獲被告，再根據被告之指引而扣得上開毒品一節，亦據證人即查獲本件之員警黃崑臨於原審審理時證述：當時我們是接獲線報被告在販賣毒品，我們就配合海巡署查訪，原先不知道甲○○就是綽號「 老三 」之人，是經其他同事事先先到旗津查訪才知道綽號「老三」的真實姓名叫甲○○，我們先派同事在旗津地區埋伏跟監一陣子了，查獲當天是被告騎機車在地藏王廟那一帶來來回回的騎，這當中曾在地藏王廟那邊停下來等一下，又騎走。後來被告又停在查獲地點即地藏王廟前面，我們覺得被告行跡可疑，好像是在等人，我們就上前對被告盤查，在被告身上查獲毒品，當時警方有伊、朱玉逢、陳重安三人及海巡署的四人在現場埋伏守候，我們是一起查獲被告，在被告身上查到毒品後，我們就將被告帶上車，當時由伊開車，被告坐在朱玉逢及陳重安中間，車上還有一位海巡署的人員。之後我們直接到海巡署的安檢站，在車上我們一直曉諭被告要被告另外供出其他毒品，我們跟他說我們接獲的線報不只他身上的這一包而已。在海巡署的安檢站時被告有說要拿錢賄賂我們，當時有幾位同時查到的同事都在現場，在查獲被告時，被告身上只有一、二千元現金，當時我們沒有證據證明這是販毒所得，所以沒有查扣，印象中被告身上也沒有支票。在上前逮捕被告時，也沒有被告所說的有另外一個人，我們在車上一直勸諭被告要供出來，被告一直沒有透漏，在製作被告筆錄時，選任辯護人 洪條根 律師在場，還有一位議員曾來關切，我們都是依被告之陳述據實記載，在製作被告筆錄時，議員在隔壁沒有在旁，洪律師全程都在現場，並沒有如被告現在所說的有對他刑求的情形，即使有的話，為何當時被告沒有馬上向洪律師及議員表示，而且當時被告表示夜間他不接受偵訊，所以就延到隔天才做筆錄。製做完筆錄就將被告移送地檢署，‧被告被我們突破心防時，只說放在廟旁邊，我們就讓被告指路帶我們去，他說就在蔣公廟旁邊的廁所裡面有放置一個熱水器及瓦斯筒，這一包毒品就是放在瓦斯筒開關下面用布包著，這個熱水器及瓦斯筒都是非常老舊沒有在使用的，在瓦斯筒外面還有類似鷹架的木板及竹子擋住，自外觀只有看到熱水器及瓦斯筒，但無法看到那一包毒品，若沒有人指示的話，沒有人會知道有那一包東西，當時是帶被告下車，經被告指示，我們撥開這些東西才找到的，這包毒品所在位置不明顯。第二包毒品是在萬應公廟後面很老舊的木製廁所裡面的坐式馬桶的水箱及木板牆壁中間，這包毒品也是經被告指示在這個藏的地點才找出來的，這個廁所好像是沒有人在使用的，即使有人去上廁所沒有經過指示的話也不會看到那一包毒品，印象中那一包毒品有用一些東西蓋住，自外觀看不出來有毒品藏在裡面。‧被告之後說要家人連絡說被查獲的事情，所以事後才會有律師及議員來，當時我們並不知道他要家人籌錢的事情，我們沒有對被告刑求及要求賄賂，否則在律師及議員來的時候，他就會說了，不會等到現在才講等語（見原審重訴卷第一三五頁至第一三七頁、重訴緝字第六頁至第九頁）；證人陳重安證陳：當時伊與黃崑臨同一部車子，在車上由伊及朱玉逢跟被告一起坐，被告坐在中間，當時的情形與黃崑臨所述相同，自查獲被告到起獲這二包毒品後回到所裡的過程，伊都在場，被告試圖要賄賂我們時，伊有在場有聽到，我們有拒絕，我們沒有對被告刑求，在製做被告筆錄時律師有在現場，也有議員來關切等語（見同上卷第九頁）；證人朱玉逢證稱：查獲被告全程伊都在場，伊與黃崑臨、陳重安同一部車，‧我們沒有對被告刑求，被告的筆錄由伊詢問，當時被告拒絕夜間詢問並表示要等律師到場，所以我們就等律師來才開始做筆錄，由伊詢問，由黃崑臨負責繕打，由陳重安在旁戒護，律師全程都在場，筆錄是依被告之陳述據實記載，其餘情形與黃崑臨所述相同。本件是伊臨時受上級指派，地形伊完全不熟等語（見同上卷第九頁至第十頁），及證人蔡正昌證述：在查獲之前有人來檢舉說綽號「老三」之人有在販毒，我們有先查訪，並跟監埋伏，查獲全程與黃崑臨、朱玉逢、陳重安所述相同，起出這二包毒品的所在地與被告哥哥住所地車程都約在十分鐘可到達，查獲被告之後，我們先帶被告到安檢站，在現場伊有聽到被告試圖要向我們行賄，被我們拒絕了。之後被告被我們突破心防帶我們去找毒品時，伊與被告是同一部車子，在這之前是我的另一位同事與被告是同一部車子。在之前伊並沒有看到被告有被其他同事打，我們也沒有刑求被告（見同上卷第十頁），‧是檢舉人與伊有認識，來向伊檢舉綽號老三有一批毒品要找人幫他販賣，我們就在旗津地區透過鄰里長、後備幹部及當地一些有吸食及犯罪前科的人打探訪查綽號老三之人的真實姓名，因旗津地區是一個封閉的舊部落，在那裡進出的當地人大部分是用綽號，只要有綽號就可以得知他的真實姓名，當時那些人就告訴我們說綽號老三在北汕里海軍小艇附近的檳榔攤一帶活動，我們就打聽到他的女友在賣檳榔，他都在那一帶進出，我們就特定檳榔攤那一帶，然後我們就二十四小時在那裡埋伏，發現被告就在那一帶進出，伊就派人在那裡接觸，慢慢打探出綽號老三的名字叫 清男 ，再核對他所騎乘的汽、機車，查出綽號老三之人叫甲○○，就是本案被告，我們去查證老三的人時，他們告訴我老三在當地就傳聞有吸毒及販賣，我們再查證他前科，確實也有販毒前科，我們就鎖定他會同楠梓分局二十四小時跟監他，在發現他行跡可疑時就上前盤查他，而查獲本件等語（見同上卷第六十八頁至第六十九頁）明確，且互核一致。此外，檢舉本件案件之秘密證人就曾聽聞綽號老三之男子有意販毒，而向證人蔡正昌檢舉一節，亦據秘密證人 蔡廣達 於警訊及原審審理中證述：伊開車載朋友「 福仔 」去旗津的一間廟找人，之後「福仔」上車告訴伊在場與他談話的朋友綽號叫「老三」，「老三」賭博輸錢欠別人錢，「老三」說有一批四號（指海洛因）要找人替他賣，福仔叫伊幫他問看看有無其他人替他在旗津一帶銷售，至於時間伊沒有聽福仔講，伊不知道「老三」之真實姓名，只告訴伊朋友蔡正昌，他就去查，因賣毒品是不好的，所以伊知道這個消息就跟蔡正昌檢舉，伊無法確定被告之長像，因當時天色有點暗，且伊與他只接觸過一次，福仔與老三談話時間又很短，當時伊也不知道他要談關於毒品的事，也不認識他，所以沒有特別注意老三的身材、長相，伊只能確定他的綽號叫老三，不知道老三到底手上有多少毒品，沒有看過那些毒品，也不知道他放在何處，也不知道是否有賣出去過，伊沒有聽福仔說綽號老三的人欠了多少賭債，伊一聽到這個消息就趕緊向蔡正昌檢舉等語屬實（見偵查卷第六十五頁、秘密證人卷第二頁至第三頁）。是以，上開查扣之毒品顯係被告為圖牟利而於查獲前一次購入，及本件確因有人舉檢後，於查訪、跟監後始得以一舉破獲無訛。至證人黃崑臨、陳重安及朱玉逢於本院審理中經交互詰問結果，雖就當時查獲經過，因已事隔二年，而部分記憶不清，惟證述經過仍與原審上開所證情節大致相符（見本院卷第一六０頁至第一七四頁），足認被告確係主動帶同警方查獲藏放之第一級毒品海洛因無誤。
㈢至被告甲○○於警訊中固僅供稱所購入之上開毒品係單純為供自身施打之用云云，
然參酌本件查扣之前開第一級毒品海洛因，於未鑑驗前之數量高達毛重三百零七點四公克，及被告於警訊中自承其為警查獲之三天前始開始於每日施用一次第一級毒品海洛因等語，與其為警查獲時，經原審法院以八十九年度毒聲字第五二九六號裁定送觀察、勒戒後，再經檢察官以無繼續施用毒品之傾向為由，以八十九年度毒偵字第四七四０號為不起訴處分確定在案等情觀之，此有上開裁定等在卷可稽（見偵查卷第十八頁、第二十七頁至第二十九頁），顯見被告對毒品之依賴未深甚明，衡情被告實無必要僅為供自身施用，即花費四十多萬元之鉅資，一次購入如此數量龐大之毒品以留供自身慢慢施用，並大費周章將毒品分批藏放於不同處所，而致其取用不便。再者，依行政院衛生署管制藥品管理局九十一年九月三十日管檢字第一一００七九號函示：依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克（純品）；其最低致死劑量為二００毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上。施用過量之海洛因可能造成急性中毒現象，症狀包括呼吸抑制、低血壓、昏迷、針狀瞳孔、肺浮腫、甚至呼吸衰竭而死亡。來函附件所記載海洛因毒品之純質淨重為二一九‧一四公克，若以一般劑量每天使用四次計算，可供單一人施用逾十五年以上，惟因久用海洛因可產生成癮性及耐藥性，故施用完畢時間，將大幅縮短，另施用劑量不同，亦影響施用完畢之時間，故依個案而異。藥物之安定性與貯存溫度、溼度、空氣、光線等條件有關，在低溫、低溼、緊密阻光容器保存，可延長其保存期限等語（見原審重訴緝卷第二十六頁至第二十七頁），及被告自承每日僅施用毒品一次，且於本件查獲之三天前始開始施用，與依其藏放上開毒品之方式及所在位置等節互核觀之，被告甲○○既剛施用未幾，且每日施用之毒品又屬微量，及未對上開毒品加以妥善保存，益徵被告應係為營利供販賣之用而購入，且有意及早出脫，故隨意分批包裝而未有加以長期保存以專供自身施用之意至為灼然。雖被告另有施用之犯行，然亦僅屬附帶之舉，此觀之被告於偵查中就檢察官訊問其託朋友買那麼多海洛因作何用（指查扣之毒品）？亦自陳沒有吸那麼多等語（見偵查卷第二十五頁），及其經送觀察勒戒後，並無繼續施用毒品之傾向，而尚未成癮一節自明，實難認其僅係單純為供自身施用，或於一次購入後始另行起意販賣，而為其較有利之認定。
㈣另被告於原審審理時雖辯稱：被查獲當時伊是要去地藏王廟那邊向朋友拿回伊自己
已跳票的支票，那個朋友伊不知道他的真實姓名，‧他拿票給伊，在他還沒有離開時警察就過來了，警察沒有抓他，反而是抓伊。當時警察自伊身上查到的那一包海洛因是自己買來準備施用的。另外查到的那二包的海洛因是警察在車上對伊刑求，且由警方用伊名義去申請易付卡來讓伊與 林正風 即綽號「阿民」之人連絡，伊跟他說請他幫伊買，能買多少海洛因就買多少，伊只是總數跟他說十幾萬，實際上他能買多少就買多少。然後伊再跟「阿民」連絡，就依他所說地點在的蔣公廟的廁所查獲第一包，查到這一包毒品後警察又說不夠，於是伊再度連絡「阿民」要他去買毒品，之後伊再跟「阿民」連絡，他說買到了，放在萬應公廟的旁邊，當天警察在取出這二包毒品時，伊都在車上沒有下車，是警方叫伊買來交給他們查扣，不是買來要賣的云云。惟被告於派出所製作警訊筆錄時，係由其辯護人洪條根律師陪同在場，當時高雄市議員 張清男 亦在場關切一節，亦據證人即市議員張清男到院證稱：伊到警局時有看到洪條根律師在場，‧伊沒有印象被告身上有傷，當時被告是表示在車上很久，給他很大壓力等語（見本院卷第九十五頁），可證被告於警訊時並未遭警員刑求。況且被告所述 張富雄 曾目睹其遭警查獲帶上車之際，曾遭警員刑求云云，惟被告供稱之目擊證人張富雄是時早因肅清煙毒條例案件，自八十五年四月十日在澎湖監獄執行，迄案發當時尚未出獄一節，亦有法務部在監在押資料表一紙在卷可參（見原審卷第三十二頁），足認被告自陳於查獲時及在派出所時有遭員警刑求，證人張富雄在場目睹云云，並不足採。再者，證人即楠梓分局刑事組人員 楊美麟 於原審審理時證述：當天伊擔任值班勤務，負責整理卷證。被告被送來刑事組時律師也有陪同，伊有看到被告，他的外觀很正常，精神狀況也沒有什麼異狀，被告當時也沒有表示有被打，自他的外觀也看不出來有被打，律師當時只有遞委任狀，並沒有表示被告有被刑求等語明確（見原審重訴緝卷第十頁）；又被告遭員警查獲後，至移送檢察官偵查之前，員警均任由被告以其自有之手機對外連絡，此均經上開證人黃崑臨等人證述屬實，且為被告所是認，惟被告於與其女友 陳玉花 及兄長 黃三隆 、兄嫂 黃陳素丹 通話時，均未曾告知有遭刑求一節，亦據證人即被告女友及其兄長、兄嫂於偵查中證述明確（見偵查卷第四十六頁至第四十九頁），益徵被告為遭員警刑求之抗辯，實非有據。又被告辯稱有遭查獲本件之員警索賄云云，然被告於警、偵訊中均有辯護人陪同在場，已如前述，是被告 苟真 遭員警索賄，豈會不主動告知辯護人及市議員張清男，而遲至原審審理時始供陳有遭員警索賄之理。雖證人即被告之女友陳玉花、兄長黃三隆及兄嫂黃陳素丹均證陳被告有要渠等籌款，惟被告並未告知渠等籌款係何用途等語（見偵查卷第四十六頁反面、第四十七頁反面），是以，自難因被告 有渠 等親友籌款之事實，即據以推論員警有索賄之情事。另被告辯稱：警方自蔣公廟及萬應公廟所查扣之第一級毒品係因警員之要求，先購得遠傳二支及中華電信一支之易付卡後，再與綽號「阿民」之林正風連絡後，要其幫忙購得毒品後，放在起獲之地點，以供員警查扣云云，然本件藏放毒品之地點甚為隱密，且該二處廟宇之占地甚廣及老舊雜亂，是若非有被告在場指引，一般人實難得知毒品藏放何處一節，業經原審法院於九十一年十二月十九日至上開二處藏放毒品之位置勘驗，並製有勘驗筆錄及照片十幀在卷可稽（見原審重訴卷第一一四頁至第一一九頁）。反觀被告所陳，其既未與綽號「阿民」碰面，且該綽號「阿民」之人亦僅告知放置在該二間廟宇，並未明確指明地點，被告竟能得知確切之地點，並進而指引員警起出該二包毒品，且被告所陳其購得遠傳之二支易付卡，並非查獲當日始購入，而係早於八十九年一月十七日即開始啟用，此亦有遠傳公司易付卡資料一紙附卷可稽（見原審訴字第一００八號卷第十三頁、第十四頁），其所辯顯與事實不符。又被告一再辯稱要家人籌錢以供林正風購買毒品交與警方云云，惟其林正風並未向其家人取款一節，亦據證人陳玉花及黃三隆於偵查中證述：籌得十五萬款項後，並未有人前來拿取等語（見偵查卷第四十七頁反面、第四十八頁）明確。而依常情判斷，交易毒品之習慣均係銀貨兩迄，何況本件查扣之毒品數量甚鉅，依法務部檢察司九十年十一月八日法九十檢司字第０四一四八六號函附第一級毒品海洛因市價一紙所示（見原審重訴卷第八十一頁至第八十二頁），第一級毒品海洛因於八十九年度下半年大盤每七百公克約值八十九萬元換算觀之，單以被告要其親友籌之十五萬元總額，乃無法購得上開二包毒品之數量，再佐以被告於警訊中供陳，其於查獲前之當日上午十時許，以四十一萬五千元購入八兩半之第一級毒品等語，與上開價格較為相當而可採。至本件查扣之毒品數量總數，雖未符被告於警訊中自承購入八兩半重之第一級毒品海洛因，惟本件毒品均係依被告告知藏放之地點後，由其帶同警方至該處指引始得起獲，是被告於購入後既分批藏放，則警方因其未再告知其餘之毒品所在位置，致無從起獲全數之毒品，亦有可能，如此尚難以查扣之毒品數量，未與被告於警訊中自承之數量未盡相符，而認定被告未為販毒而販入上開毒品。
㈤被告雖一再辯稱扣案二大包毒品係林正風代伊購入，以供警方查獲云云，惟林正風
業於八十九年十二月十五日出境高雄小港國際機場，迄今未返國一節，有林正風之入出境查詢結果一紙在卷足稽（見本院卷第一一三頁），乃無從傳訊，況且林正風於八十九年間每月均有出國紀錄，且出國已逾二年，被告自稱與林正風熟識，惟並不知此情一節，亦據被告於本院審理中自承明確（見本院卷第一一八頁），被告既能要求林正風不計金錢及為警查獲之風險，為其購買鉅量毒品，二人交情應相當深厚，惟被告竟不知林正風之行蹤，實與常情相違，再者，被告自九十年六月間即行方不明，迄九十一年七月二十八日始為警緝獲一節，亦有高雄縣警察局高警刑二字第０八一八九八號函一份在卷足憑（見原審重訴緝卷第二十八頁、第二十九頁），被告在外豈有不知林正風之下落之理，其竟於緝獲到庭始杜撰先前所說「阿民」即為已不在國內之「林正風」，致無法查證，顯見被告上開辯解與事實全然不符。
㈥綜上所述，被告前開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日施行
，海洛因為該條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，苟以營利之目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（司法院三十七年院解字第四○七七號解釋及最高法院二十五年非字第一二三號判例要旨參照）；又初無營利販賣之意思而購入，或因受贈等其他事由而於非法持有中，始起意販賣，惟尚未著手賣出，方能謂為意圖販賣而非法持有之行為（最高法院八十七年度台上字第二六九六號判決意旨參照）。本件被告既係以營利之意圖，以四十一萬五千元之價格販入第一級毒品海洛因一批伺機販售，其販賣第一級毒品海洛因之行為即屬既遂，自不因未查獲其有賣出之事實，而影響被告販賣罪之既遂，是核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告所為係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑事訴訟法第九十五條
第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條規定所應享有之權益，自屬違背法令。本件第一審於審判期日僅就檢察官起訴之罪名即毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及犯罪嫌疑告知上訴人，並僅就該罪名及事實踐行調查辯論之程序（原審重訴緝卷第三頁、第八十頁至第八十四頁）；但原審於辯論終結後，卻變更起訴法條，改依同法第四條第一項，論處上訴人，顯然原審就該變更之新罪名及事實，並未對上訴人踐行告知及調查辯論之程序，使為充分之防禦及辯論，即遽予論罪科刑，自屬違法。被告甲○○上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前曾有販毒之前科，且尚在假釋中，竟仍不知悔改，欲藉販賣第一級毒品海洛因圖利，其所為罪質及惡性非輕，及犯罪後砌詞圖卸，本應重懲，惟念其販入後未及賣出，即為警查獲，未造成實際損害及有實際之利得，雖宣告最低本刑，猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，而量處如主文所示之刑，且依其犯罪之性質，認有褫奪公權必要，併依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權十年，以示懲儆。扣案海洛因三包（驗後合計淨重二九九‧四六公克、包裝重八‧五公克）係屬查獲之毒品及包裝袋與之不能析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於犯人與否，均收銷燬之。至鑑驗秏用之毒品因已不存在，爰不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素珍中華民國九十二年五月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。