裁判字號：最高法院85年台上字第2396號民事判決
裁判日期：民國85年10月18日
裁判案由：履行契約事件
最高法院民事判決八十五年度台上字第二三九六號
上訴人 長佳建 法定代理人 蘇清雲 被上訴人乙○○
甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國六十九年五月二十五日與被上訴人訂立房屋合建暫定契約書（下稱暫定契約書），約定由被上訴人提供坐落臺北市○○區○○段溪子口小段八四－五、八四－二一、八六－三號三筆土地，面積共一、二二七平方公尺與伊合建房屋，於算出正確可建面積後，簽訂正式合建契約。其中八四－五、八四－二一號土地為被上訴人乙○○所有，重測後新編地號為臺北市○○區○○段五小段三四○號；另八六－三號土地為被上訴人甲○○及第一審共同被告 高龍堂 及訴外人 高坤石 共有，重測後與同地段八六－五、八六－七、八六－八、八六－一一、八六－六號土地合併，新編地號為臺北市○○區○○段五小段三四一號。第一審共同被告 高介立 、 高文英 為高坤石之繼受人，甲○○之土地復於八十四年五月二十六日售予 葉聰慧 ，故三四一地號土地現改為葉聰慧、高龍堂、高介立、高文英共有。訂立暫定契約書時，高龍堂、高坤石係委任甲○○訂約，高介立、高文英乃高坤石之繼受人，伊依暫定契約書，自得請求被上訴人及高龍堂、高介立、高文英就系爭三四○號、三四一號土地與伊訂立合建契約等情，求為命被上訴人提供臺北市○○區○○段五小段三四○號土地面積○‧○三二三公頃如原判決附件（下稱附件）一成果圖所示（甲）、（甲１）部分及同段三四一號內如附件一成果圖所示（乙１）部分面積○‧○九九四公頃之土地與伊訂立以附件二為主要架構之合建契約之判決（上訴人對於高龍堂、高介立、高文英部分之請求，業經原審前審判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：伊於收到上訴人之七十一年五月五日函後，未與上訴人簽訂正式合約，暫定契約書已因兩造之意思表示一致而解除。且上訴人未依暫定契約書第三條之約定給付伊保證金新台幣(下同)三百三十萬元，又未依暫定契約書第一條約定向地政機關申請測量系爭土地，並算出正確可建面積，簽訂正式合建契約之條件尚未成就。又上訴人所請求訂立之合建契約書之內容與暫定契約書之內容不符，其中合建房屋配置、款式、配置方位、構造材料、設計圖樣，均未為伊所同意；況兩造簽訂暫定契約書後，歷經十餘年，因情事變更、物價、地價、房價波動頗巨，加上法令變更及容積率之實施，契約已因不可歸責於兩造之事由而無法履行。再伊就三四一號土地應有部分僅三分之一，而上訴人請求其他共有人高龍堂、高介立、高文英訂立合建契約部分已受敗訴判決確定，伊已不得就共有之三四一號土地為處分，上訴人之請求亦屬給付不能等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務。而當事人訂立之契約，究為本約抑係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意見不明或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，應即認為本約。故預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。又合建契約之要素概為當事人建方及地主、地主所提供之土地地號、建方即建商之建築樓數、地主與建方就所建築樓數如何分配及建方如何支付保證金、地主如何返還保證金。準此，觀之系爭暫定契約書約定：合建之雙方為地主即被上訴人二人，建方為上訴人；地主所提供之土地為臺北市○○區○○段溪子口小段八四－五、八四－二
一、八六－三號土地，建方之建築樓數為地下一層，地上十二層大樓；地主與建方分配建妥之房屋，地主分得地上一、二、三、四及地下室三分之一之建物，地主分得以外為建主分得，地主中之乙○○依其所有土地之建蔽率（約可建九○‧八七坪），分得地上一、二、三、四層及地下室三分之一以外，另由鄰地地主甲○○等撥出鄰地四樓部分二十建坪，如乙○○所有土地之面積，經地政機構重測結果有增加時，應依實際增加面積坪數，再分得該增加面積之一、二、三、四樓及地下室三分之一之所有權；建方給付之保證金為一千萬元，分三次給付，分別為本約成立時給付三百三十萬元，建築物設計完成由雙方決定起造人名義，並在建築執照蓋妥印章，地主交出全部使用權同意書與建主以便提出申辦建築執照同時交付三百三十萬元，建主領得建築物建築執照，地主將合建土地內之地上物拆清騰空交與建主同時給付三百四十萬元；至地主返還保證金時間，則於建主完成建築物結構體全部時，地主將保證金五百萬元返還與建主，全部工程完成，建主將地主應分得之部分點交與地主管轄同時退還五百萬元。是該暫定契約書就合建之要素均已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，其性質確係本約而非預約，尚難因契約名稱為暫定契約及契約中謂「本約成立時」而謂其性質為預約。又上訴人請求被上訴人與其訂立以附件二為主要架構之合建契約，除地主所提供之土地為坐落臺北市○○段○○段三四○、三四一號土地，及地主與建主分配建妥之房屋，並無暫定契約書所訂之「另由鄰地業主甲○○等撥出鄰地四樓部份二十建坪分配給乙○○所有」外，其餘與暫定契約書之內容完全相同。查地主所提供之土地地號有異，乃因被上訴人於暫定契約書上所載提供之土地業經重測，重測後地號之變動詳如附件一之附表所示。再重測前八四-五、八四-二一號二筆土地重測後編為臺北市○○段○○段○○○號，重測前八四－五、八四－二一號土地面積計○‧○三二二公頃，重測後三四○號土地面積○‧○三二三公頃，面積雖增加○‧○○○一公頃，此乃重測結果，應認該三四○號土地為原系爭暫定契約上所載八四－五、八四－二一號土地。至系爭暫定契約書所載上開重測前八六－三號，重測後係合併八六－五、八六－七、八六－八、八六－一一、八六－六號土地，編為臺北市○○段○○段○○○號，則系爭暫定契約書所載重測前八六－三號土地與以附件二為主要架構之合建契約中所載臺北市○○段○○段○○○號土地範圍雖有所不同，但係因重測及合併情事變更所致，重測後三四一號土地面積○‧一○二三公頃（該三四一號土地面積原為○‧一○二八公頃，嗣於七十七年七月二十二日分割出三四一－一號面積○‧○○○五公頃土地，故該三四一號土地面積為○‧一○二三公頃），扣除原重測前八六－五、八六－七、八六－八、八六－一一、八六－六號五筆土地面積○‧○○二九公頃後，為○‧○九九四公頃，此即附件一所示乙１部分之面積，並不因此影響系爭暫定契約書為本約之性質。又系爭暫定契約書上第一條雖記載：「計出正確可建面積後，再與地主簽訂正式合建契約。」其真意乃合建須依地政機構複丈、都市計劃、現場持有之實際面積等三項條件依法可建之法定建蔽率，設計、建築之，建主申請地政機關測量，計出正確可建面積，就暫定契約書所未約定之其他細節如建材等商量妥適後，再簽訂正式之合建契約。是所謂正式之合建契約，乃指就細節部分商量妥適後，再簽一具補充性之合建契約，並不因此改變暫定契約書為本約之性質。從而系爭暫定契約書之性質為本約，並非預約，則上訴人請求被上訴人就性質已為本約之暫定契約書再訂立以附件二為主要架構之合建契約，殊無必要，其請求為無理由等詞，為其判斷之基礎。惟按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數及其分配、履約保證金之交付及返還外，尚涉及工期，土地及建物之點交、移轉，建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項。本件暫定契約書固就合建之土地地號、建築房屋數及其分配、保證金之交付及返還為約定，惟就合建有關之工期，土地之過戶移轉，建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項，則均未加約定。依該暫定契約書是否即可履行合建之債權債務？如未能履行，兩造據何而得請求對方訂立「補充性之合建契約」？原審胥未置一詞，即以上訴人訴請被上訴人訂立合建契約為無必要，而為上訴人敗訴判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月三十日
Ｚ