裁判字號：最高法院85年台覆字第224號刑事判決
裁判日期：民國85年10月18日
裁判案由：煙毒等
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二二四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 鍾治漢 律師被告甲○○上訴人己○○選任辯護人 湯阿根 律師
劉啟輝 律師 李昌明 律師上訴人戊○○上訴人即被告 伍啟峯
庚○○丙○○右三人共同選任辯護人 劉新安 律師
陳豐裕 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 薛西全 律師
盧世欽 律師右上訴人等因煙毒等罪案件，乙○○、伍啟峯、庚○○、丙○○、丁○○對於非法販賣化學合成麻醉藥品與己○○、戊○○對於非法輸入化學合成麻醉藥品及丁○○對於業務侵占部分，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月二十一日第二審判決（八十四年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第三九一五等號），提起上訴；乙○○、甲○○、伍啟峯、庚○○、丙○○、丁○○煙毒部分，經上開分院同一終審判決後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、伍啟峯、庚○○、丙○○、丁○○等販賣毒品、非法販賣化學合成麻醉藥品及甲○○、己○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
其他上訴駁回。
理由
甲、發回部分（乙○○、伍啟峯、庚○○、丙○○、丁○○販賣毒品、非法販賣化學合成麻醉藥品及甲○○、己○○、戊○○部分）：
本件原判決認定㈠上訴人即被告乙○○與被告甲○○共同基於販賣毒品海洛因之概括犯意聯絡、單獨或夥同甲○○，自民國八十三年二、三月間起至同年十月十一日下午六時止，連續在屏東縣等地，每次以新台幣（下同）一千元至一萬元不等之價格，販賣海洛因予綽號「 小吉 」、「泰吉」、「 小麗 」、「魷魚」、「正仔」、「文仔」等不詳姓名男子及 許陽居 等人。乙○○另行起意，與上訴人即被告庚○○、丙○○、伍啟峯、丁○○及已判決確定之 邱建成 共同基於犯意聯絡，共謀集資三百六十萬元欲向上訴人己○○、戊○○購買化學合成麻醉藥品安非他命非法販賣圖利，先由庚○○於八十三年九月底至香港與己○○、戊○○談妥交易事宜，戊○○、己○○乃於同年十月上旬，在香港將管制進出口物品安非他命，分別藏置於十九箱成衣中之二箱，委託香港勁聯空運公司以貨運夾帶方式，於同年十月八日由桃園中正機場私運進入台灣，張、劉二人亦分別搭機來台，投宿於台北市德泰飯店五○一號房間，並委請不知情之 蔡易達 代為報關提領，且通知庚○○欲於十月九日交付安非他命，惟適逢假日而擬延至十月十一日交貨，復因上開十九箱成衣壓於貨櫃底倉，無法於十一日取出，乃約定於翌（十二）日交貨。於十一日下午七、八時許，庚○○、伍啟峯、邱建成、丙○○、乙○○等人即在台北市○○○路○○○號七樓丙○○住處客廳商討交貨事宜，丁○○亦於十二日凌晨搭機來台北至丙○○上開住處，而庚○○、乙○○於同年月十一日晚上十時許，先投宿德泰飯店八○六號房，翌日中午另開六一○號房供交貨之用，並通知丙○○携帶購買安非他命款項三百六十萬元，由伍啟峯駕駛ＷＯ－一八二八號汽車陪同至德泰飯店，其餘之人則留在上開丙○○住處。嗣於同年月十二日下午四時三十分許進行交易時，為檢察官率同警調人員當場查獲致未得逞，並扣得上開三百六十萬元及原判決附表㈤所列之物，並循線查扣安非他命二七點三公斤。㈡伍啟峯另基於販賣海洛因牟利之概括犯意，於八十三年九月十五日下午七時許，在高雄市○○區○○路某巷內，將其購入之海洛因分裝成四小包（驗餘淨重一一點四四公克），以二萬元價格出售予 呂金水 施用。又於同年十月一日下午四時許，在台北市大安區一家麥當勞速食店前，向綽號「 小李 」之男子購買如原判決附表編號㈢、㈣所列之海洛因，備供分裝出售。嗣為警查獲，扣案上開附表所列之物。㈢庚○○與丙○○另基於共同販賣海洛因之概括犯意，自八十三年八月中旬至同年九月底，在高雄市○○路丹儷汽車旅館等地，共同販賣海洛因予乙○○多次。庚○○又於八十三年十月七日下午，與其已離婚仍同居之前妻 許文花 （已判決確定）基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，先以八十五萬元之價格向 謝耀宗 （另案審理）購買海洛因磚二塊（約七百公克），再以一百零五萬元之價格出售予 高錦地 （另案審理），得利二十萬元。另庚○○與丙○○基於非法販賣安非他命之概括犯意，共同於八十三年七月間，在高雄市風車及丹儷汽車旅館內，先後出售安非他命予乙○○多次。㈣丁○○又基於非法販賣安非他命之概括犯意，於八十三年八月中旬，向不詳姓名者販入安非他命一百二十五萬元後，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處予以分裝，先後出售予綽號「耀文」、「耀雲」及其他不詳姓名者多次，又於同年月二十二日下午五時許，於上開住處，以三萬二千元代價出售安非他命三七點五公克予乙○○。另基於販賣海洛因牟利之概括犯意，自八十三年八月間起至同年九月三十日止，販入海洛因六十五萬元予以分裝後，在屏東縣等地，連續多次販賣予綽號「文哥」、「眼鏡」之男子及乙○○等情，因而撤銷第一審關於伍啟峯販賣毒品，庚○○、丙○○、丁○○販賣毒品與非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決，改判論處伍啟峯連續販賣毒品罪刑，庚○○、丙○○共同連續販賣毒品與共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品二罪刑（庚○○為累犯），丁○○連續販賣毒品與共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品二罪刑（為累犯）；及維持第一審論處伍啟峯共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑，乙○○共同連續販賣毒品與共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂二罪刑（為累犯），甲○○共同連續販賣毒品罪刑，己○○、戊○○共同非法輸入化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回伍啟峯、乙○○、甲○○、己○○、戊○○此部分之上訴，固非無見。
惟查㈠檢察官起訴事實尚指稱：乙○○自八十三年四月間起至八十三年十月十日止，單獨或夥同丙○○或甲○○，本於犯意聯絡，在屏東縣等地，多次販賣安非他命予綽號「小吉」、「泰吉」、「魷魚」、「奇仔」、「阿弟」、「志中」、「阿志」及許陽居等人。丙○○與庚○○、 詹長榮 、丁○○等人，自八十三年初起至同年七月間止，多次販賣海洛因及安非他命予乙○○、 陳世彬 等人。丁○○自八十三年初起至同年八月間止，在屏東縣等地，多次販賣海洛因及安非他命予綽號「文哥」、「眼鏡仔」及乙○○等人等情，原判決漏未論述，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡乙○○於八十三年二、三月間多次販賣海洛因予綽號「小吉」、「泰吉」、「文仔」及許陽居等人部分、庚○○自八十三年八月中旬至同年九月底，多次販賣海洛因予乙○○部分、伍啟峯於八十三年十月一日下午四時許，在台北市大安區一家麥當勞速食店前，向綽號「小李」之男子購入海洛因擬分裝出售部分，並未據檢察官起訴，原審何以一併認定論述，並未加以說明，尚有判決不備理由之違法。㈢按犯肅清煙毒條例第五條之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物均沒收之，該條例第十三條第一項定有明文。原判決既謂被告甲○○與乙○○共同於八十三年十月十日上午某時，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號乙○○住處，以每包五千元之價格連續販賣毒品海洛因予綽號「文仔」、「正仔」之男子，其販賣毒品所得之價款何以不予宣告沒收﹖並未加以說明。又原判決既謂原判決附表㈡編號三、四所列之物，係被告甲○○等供販賣毒品所用之物，竟未依應優先適用之肅清煙毒條例第十三條第一項之特別規定，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，均屬不當。㈣證人呂金水於警訊中稱：警方在我住家房內查到二包毛重○點四公克安非他命，是伍啟峯賣我的，二包是一千元（見屏東縣警察局枋寮分局枋警刑字第○九三八號警訊卷第二頁反面），如果不虛，則伍啟峯似尚有此部分之犯行，而與起訴之上開其非法販賣安非他命罪行間有連續犯之裁判上一罪關係，原審未予一併審認，亦有可議。㈤原判決謂上訴人戊○○、己○○二人為圖牟利，共同基於非法販賣、運輸安非他命二七點三公斤，以三百六十萬元販賣予庚○○，於八十三年十月上旬，將上開安非他命分別藏置於十九箱成衣中之二箱，以貨櫃夾帶方式，私運進入台灣地區，於同年十月十二日下午六時三十分交易時被查獲，致未得逞云云，如果無訛，則戊○○、己○○所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入化學合成麻醉藥品罪、同條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，所犯非法輸入化學合成麻醉藥品罪及私運管制物品進口罪，係一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，應從一重之非法輸入化學合成麻醉藥品罪處斷，而與所犯非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪有方法結果之牽連關係，應從一重之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪處斷，始為正確，原判決竟謂戊○○、己○○所犯上開三罪係方法結果之牽連關係，亦欠妥適。綜上所述，原判決關於乙○○、甲○○、伍啟峯、庚○○、丙○○及丁○○販賣毒品部分之認定事實尚有不當，另乙○○、伍啟峯、庚○○、丙○○、丁○○上訴指摘原判決關於彼等非法販賣化學合成麻醉藥品（或未遂）部分，及戊○○、己○○上訴指摘關於彼等非法輸入化學合成麻醉藥品部分不當，均非無理由，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更審。又按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑，或維持初審判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項程序辦理者，被告之聲明上訴或覆判，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告甲○○與乙○○對於販賣毒品部分之聲請覆判及庚○○、伍啟峯、丙○○、丁○○對販賣毒品部分之上訴，不另從程序上予以駁回，附予敍明。
乙、駁回部分（丁○○業務侵占部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人丁○○關於業務侵占部分上訴意旨略稱：㈠證人 李昭弘 、 黃俊斐 均證稱：民進黨屏東縣黨部有提議要買車。證人 傅嘉慶 證稱：我聽說丁○○之服務處有遭竊，他服務處平日均無上鎖。證人 徐月華 證稱：案發後有一男一女拿二百十萬元給我，說袋子是丁○○的，要我交給丁○○的太太。足證上訴人確無將該款項侵占之不法所有意圖。證人李昭弘又稱：八十三年十月初到期之定存，丁○○沒有換單就以現金領出來，該二百十萬元定存為一張，提領日為八十三年十月十一日由黃俊斐至高雄企銀切換本支，在國寶大樓前交付丁○○云云，顯與監聽報告所載內容不符；且苟上訴人有意侵占，可逕將公款存入私人帳戶，何需勞煩助理 潘秀玲 及傅嘉慶來拿取十七萬元存入帳戶﹖原判決對上開有利於上訴人之證據未予斟酌說明，尚屬違誤。㈡原判決認定上訴人有業務侵占罪，但未於論結欄引用刑法第三百三十六條第二項及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，亦有可議等語。
惟查原判決認定上訴人丁○○係民主進步黨屏東縣黨部主任委員，負責管理黨部公款，係從事業務之人，為圖與庚○○等人集資購買安非他命，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十三年十月四日及同年月十一日下午三時許，先後將其保管屬於上開黨部託其保管之公款六十五萬元及二百十萬元侵占入己等情，業已敍明其所憑之證據及認定之理由。經查，原判決係以證人李昭弘之證述及民主進步黨屏東縣黨部會議紀錄三份，為認定該黨部並未決議買車，上訴人竟將款項領出，且領出之款項下落不明，足證上訴人有侵占上開六十五萬元之證據，經核並無違法之處。縱證人李昭弘、黃俊斐曾證稱：黨部有提議要買車云云，亦僅止於提議，而未決議買車，顯不足影響上訴人上述侵占六十五萬元之事實。又原判決已敍明上開二百十萬元定期存款係剛到期，原無領出之必要，竟囑黃俊斐將之領出，且携往台北商議集資購買安非他命事宜，足認上訴人係有將之侵占之犯行，亦無違法。縱證人李昭弘、傅嘉慶、徐月華等人有上開上訴意旨㈠所指之證言，或上開電話監聽內容有票面張數不符之情形，但均非上訴人確無將該二百十萬元侵占入己之證據，亦不足影響原判決對於此部分之事實認定，上訴意旨㈠所云、或係事實爭執、或徒憑己見泛言原判決違法，尚非依據卷內資料為具體指摘之合法第三審上訴理由。又原審係駁回上訴人此部分之第二審上訴，而第一審判決已適用此部分之刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段法條，原判決自無於論結欄再予引用之必要，上訴意旨㈡所云，自亦非適法之上訴理由。上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條、肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十二日