裁判字號：最高法院91年台上字第1637號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一六三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十三日第二審判決(八十八年度上訴字第二七一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八七七三號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○在緩刑期間（本件不構成累犯），因自己有肥胖、關節炎、腦下垂體副腎功能衰退宿疾，曾在長庚、榮總、耕莘等醫院求診，無顯著療效，遂於民國八十六年七月間起，連續二次至大陸湖北省武當道教診所求診，因長年看病服藥，明知大陸湖北省武當道教診所所給含有西藥CAFFEINE、ACETAMINOPHEN、PHE-NTERMINE成分之藥，係未經主管機關核准使用之禁藥（屬安非他命類減肥藥，行政院衛生署未曾核准輸入或製造），仍予購入，並攜回台灣，此外並由其表弟自大陸為其郵寄數次，最後一次為八十七年一月十七日，前後共約二十瓶，上訴人除自己服用外，更基於意圖營利販賣之犯意，於八十六年十一月五日在民生報上刊登「六百元一天減一公斤0000000、0000000」之廣告，以招徠顧客，並於不特定之客人電話洽詢後，於其所工作之台北縣新店市○○路○○○號雅帆健康美容中心，與店內小姐 袁玉軒 （成年人）共同基於意圖營利販賣、轉讓之概括犯意，以每顆新台幣（下同）六百元至八百五十元不等價錢，販售與不特定之人，或無償轉讓予其交情較好之友人多次（轉讓部分未據起訴）。嗣經行政院衛生署據報後於八十七年一月十九日函台北縣衛生局於八十七年一月二十三日下午前往上址查扣瓶蓋標有「大」字之禁藥二瓶（膠囊，每瓶三十顆，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有西藥C-AFFEINE、ACETAMINOPHEN、PHENTERMINE成分，屬安非他命類減肥藥，行政院衛生署未曾核准輸入或製造，係未經主管機關核准使用之禁藥）等情。因而撤銷第一審論處上訴人共同連續輸入禁藥罪刑之判決，改判論處上訴人共同連續明知為禁藥，而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、藥事法第二十二條規定該法所稱之禁藥係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者不在此限。原判決理由之㈠謂扣案之藥品經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果係屬安非他命類減肥藥，行政院衛生署未曾核准輸入或製造，係未經主管機關核准使用之禁藥云云。又於理由、謂大陸屬我國固有之疆域，上訴人由大陸地區輸入前開藥品，不能與自國外運輸進入者同視而論以輸入禁藥之罪等語。該項藥品是否經中央衛生主管機關行政院衛生署「明令公告禁止」，原判決未予說明。若該藥品僅係如卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書所謂係行政院衛生署「未曾核准輸入或製造」之減肥藥品，而原判決又認上訴人自大陸地區輸入該藥品，不能成立輸入禁藥之罪，則該項藥品如何足認該當於藥事法第二十二條所稱之禁藥，即尚待釐清。原審未詳加究明釐清，且台灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製之藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第四十條有以進口論之明文。原審未予審酌說明，遽行判決，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，係屬行政處分之規定，其與刑事處分之沒收有別，原判決既認扣案之藥物二瓶係禁藥，竟適用藥事法第七十九條第一項規定宣告沒收銷燬之，難謂無適用法則不當之違法。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄僅認定記載上訴人將前開藥品以每顆六百元至八百五十元不等之價錢，販售與不特定人等情，並未認定記載上訴人於購入之初係為販賣圖利而販入前開所謂禁藥，核與理由之㈤謂上訴人於偵查中陳明係以一顆八百元買入前開藥品，拿給朋友吃僅收七百五十元至八百元之間，益見其應有獲利云云之說明不相適合，原判決以之為認定上訴人為圖利而販入前開藥品，應成立販賣禁藥罪論據之一，亦有可議。另上訴人自稱以每顆八百元購入前開藥品，如果無訛，就其以每顆六百元至八百元間之價格售予他人部分，如何營利，亦待釐清。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月三日