裁判字號：最高法院91年台上字第526號民事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：國家賠償
最高法院民事判決九十一年度台上字第五二六號
上訴人凱旋大飯店有限公司法定代理人 曾子龍 訴訟代理人 王偉凡 律師被上訴人台北市政府法定代理人 馬英九 被上訴人台北市政府工務局法定代理人 李鴻基 共同訴訟代理人 王棟樑 律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月五日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上國字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人對於被上訴人台北市政府工務局之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊在台北市○○街○○號經營旅館，領有營利事業登記證，該建物使用執照核准用途為旅社，伊並無違規使用。被上訴人台北市政府工務局（下稱北市工務局）及台北市政府警察局中山分局（下稱中山警分局）於民國八十五年十月十日及十一日，以伊提供上開場所供不特定人色情交易，認該場所為違規使用，違反建築法第七十三條及第五十八條規定，依同法第九十條執行斷水、斷電之處分。被上訴人濫用公權力，侵害伊之權利，經伊訴願結果，台北市政府訴願審議委員會業已決定撤銷原處分。伊至八十七年三月五日始獲准復水復電，因上開違法行政處分，致一年四月又二十四天不能營業，而受有損害。北市工務局係依被上訴人台北市政府市長之指示進行掃黃及斷水、斷電，被上訴人應負共同侵權行為責任等情。求為命被上訴人連帶給付伊四百九十三萬八千五百九十五元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人因於住宅區經營色情行業，違反建築法第七十三條及第五十八條規定，由台北市政府工務局建築管理處（下稱北市建管處）執行斷水、斷電處分，伊非賠償義務機關，上訴人向伊請求國家賠償，於法不合等語，資為抗辯。
原審以：北市建管處於八十五年十月十一日上午十一時四十五分會同中山警分局會勘上訴人旅館，當場作成會勘紀錄，載明：「該場所經查違規使用，違反建築法第七十三條及同法第五十八條規定，爰依同法第九十條規定執行斷水電之處分。如申請復水電時，請逕向中山分局申請同意，並會知本處辦理。」等語，台北市政府警察局所具八十五年十二月二十六日訴願答辯書亦稱：「右訴願人（即上訴人）因不服台北市政府工務局建築管理處於本（八十五）年十月十日與同年十月十一日配合本局中山分局八十五年九月二十四日臨檢紀錄表違法認定訴願人為違規色情營業場所而執行斷水、斷電之處分，向鈞府提起訴願」等語，該局八十五年九月十二日簽呈陳報市府掃蕩住宅區涉營色情場所「八五九專案執行計畫」草案，市長 陳水扁 批示「請工務局建築管理處首長務必配合掃黃專案現場斷水斷電」等語，上訴人向台北市政府聲請國家賠償，台北市政府法規會並將之移送「本府工務局（建築管理處）」，足見執行系爭斷水電處分之機關係北市建管處，被上訴人並未為任何處分。北市建管處為台北市政府依台北市政府工務局建築管理處組織規程所設置之獨立機關，有專門編制之人、會、統單位，可獨立對外發文，就其主管業務，有行使公權力並代表台北市政府為一定事務之權限，其效果歸屬於台北市政府，自屬國家賠償法第九條第一項所稱之賠償義務機關。台北市政府為北市建管處之再上級機關，並非執行斷水電處分之公務員之所屬機關。台北市政府訴願審議委員會雖認北市工務局係原處分機關，決定撤銷原處分，監察院並對之提出糾正案，惟其認定執行斷水電之機關，除北市工務局外，亦有謂係由北市建管處執行，並非一致，法院不受其拘束。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付伊四百九十三萬八千五百九十五元及加付法定遲延利息，洵非正當，不應准許。
爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查上訴人主張：北市工務局八十六年九月五日北市工建字第八六三０九五０九００號函稱：「有關貴場所因涉營色情，經本府警察局調查檢討，查報為涉營色情場所並無不當，據此本局處分斷電（水）應予維持。」，八十七年三月五日北市工建字第八七三０五００七００號書函稱：「有關本市○○街○○號一至四樓建築物前因涉營色情經本局會同有關機關執行斷水、電處分在案，茲依改善結果准予恢復供水供電」，台北市政府法規會八十八年五月二十五日北市賠二字第八八二０三五００００號函稱：「依國家賠償法第九條第一項規定：依第二條第二項規定請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。查凱旋大飯店因涉營色情，遭本府工務局所屬人員執行斷水斷電，依上開規定，賠償義務機關為本府工務局，……本會業以⒑北市賠二字第0000000000移文單，移請賠償義務機關本府工務局辦理」，台北市政府八十八年六月二十二日府工建字第八八０００八二九００號書函亦稱：「查本案係由本府工務局執行斷水斷電行政處分，嗣後凱旋大飯店有限公司向本府及本府工務局二機關申請國家賠償。本府認非賠償義務機關，故移由賠償義務機關本府工務局辦理」，北市工務局八十七年十二月二十二日北市工建字第八七三五八八一八００號書函復謂：「本局依建築法第九十條第二項之規定執行斷水斷電處分，於法並無不合」各等語，足見系爭斷水電之處分機關係北市工務局等語，提出各該函為證（見原審卷三
二、三三、三五至四二頁），係屬重要之攻擊方法。原審恝置不論，就此部分遽為上訴人不利之判決，即有判決不備理由之違法。次按於賠償義務機關有爭議時，得請求其上級機關確定之，如其上級機關不能確定，應由其再上級機關確定之，國家賠償法第九條第四項及其施行細則第三條分別定有明文。台北市政府為北市工務局及北市建管處之上級機關及再上級機關，依其上開函所示，似已確定北市工務局為賠償義務機關，果爾，上訴人以之為賠償義務機關，即無不合。原審未注意及此，並有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審就上訴人請求台北市政府國家賠償部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十一日
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