裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第655號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第655號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝蒼至選任辯護人黃敬寓律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第15869號），本院判決如下：
主文謝蒼至共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案之黑色ELIYA行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。
事實
一、謝蒼至明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「 阿凱 」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先於104年7月23日下午5時許，由「阿凱」與 陳柏宇 在電話中約定販賣愷他命之價格、數量，再由謝蒼至依「阿凱」所交付門號0000000000號行動電話之指示，於同日下午5時53分許，在桃園市○○區○○路○○○號「九號球撞球場」前，以新臺幣（下同）1千元販賣愷他命1包（重量3公克）與陳柏宇，並向陳柏宇收取1千元價金。嗣經員警巡邏當場查獲，並扣得黑色ELIYA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金1千元等物。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院訴字卷第38頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告謝蒼至於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（見偵卷第6-8、67-69頁，本院訴字卷第7-9、35-37頁、第64頁背面至第65頁），核與證人即購毒者陳柏宇於偵查中經具結之證述相符（見偵卷第64-65頁），並有行動電話翻拍照片12張、查獲現場照片2張、監視器翻拍照片1張在卷可稽（見偵卷第21-26頁），復有扣案之黑色ELIYA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金共計15,600元（起訴書誤植為156,000元）可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
(二)另參以購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。衡諸被告、共犯「阿凱」與購毒者陳柏宇間，俱無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣第三級毒品給陳柏宇之理。復依據被告於本院審理中自承：每販賣1包愷他命，其可以分得100元等語（見本院訴字卷第64頁背面），顯見被告販賣甲基安非他命給陳柏宇之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告謝蒼至所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與「阿凱」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（起訴書之所犯法條欄未論及此部分，應予補充）。
(二)刑之加減：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。
2.本件未因被告供述而查獲「阿凱」及其他正犯或共犯等情，有臺灣桃園地方法院檢察署104年11月23日 桃檢兆翔 104他5723字第102465號函、桃園市政府警察局大溪分局104年11月16日溪警分刑字第0000000000號函各1份在卷可稽（見本院訴字卷第43、45頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
3.復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查，本件被告意圖營利而參與販賣愷他命，所為固已增加毒品在社會上流通之危險性，且對於國民健康及社會秩序亦有危害，本應受非難，惟念及被告於案發當時年僅19歲，年輕識淺，而本案所涉販毒次數僅有1次，對象也只有陳柏宇1人，且被告負責之工作性質，係受「阿凱」指示而外出交付毒品，核屬犯罪下游角色，所得報酬有限，衡其惡性及犯罪情節，顯與廣泛大量散播毒品之大盤、中盤毒販迥不相同。本院乃參酌被告觸犯本罪之原因、背景、犯案經過及相關客觀環境條件等具體情狀，認對被告上開犯罪處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減輕之。
(四)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為固屬可議。惟念被告於警詢、偵查中及本院審理中均坦承犯行，堪認尚知悔悟，犯後態度尚屬非劣。兼衡本件販賣毒品之數量、獲利、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字卷第65頁正、背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(五)被告前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷第4頁），其因一時失慮，致罹刑典，諒其歷此偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑3年。又為增強被告之法治觀念，藉以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定之日起1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供
180小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，用策自新，並觀後效。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，乃屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
(六)末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）意旨可資參照）。經查：
1.扣案之黑色ELIYA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為共犯「阿凱」所有，而交付被告供本件販賣第三級毒品犯行所用之物（見本院訴字卷第63頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則宣告沒收。
2.扣案之現金1千元係被告因本件販賣第三級毒品所得財物（見本院訴字卷第64頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於其餘扣案現金經核與本案並無直接關聯（被告於本院審理中供稱：扣案現金共計15,600元，其中1千元是陳柏宇交付的買賣愷他命價金、8千元是其做臨時工的工資、其餘是其自己的錢等語，見本院訴字卷第37、64頁），故不予宣告沒收（公訴意旨認扣案現金15,600元應全部沒收，尚有未洽）。
3.又本案雖另扣得黑色小米手機1支（含門號0000000000號SI
M卡1張）、愷他命4包，惟被告於本院審理中供陳：前揭行動電話是平常連絡家人用的、愷他命4包是自己要施用的等語（見本院訴字卷第36、37頁、第63頁背面），復無其他證據足認與本件販賣第三級毒品有何直接關聯，故不宣告沒收（公訴意旨認前揭愷他命4包為供犯罪所用之物，應依法宣告沒收，尚有未洽）。
4.未扣案搭配門號0000000000號（起訴書誤植為0000000000號）之行動電話1支（含SIM卡1張），雖係共犯「阿凱」持用與購毒者陳柏宇聯絡所用之物（見偵卷第10頁背面、第26頁），惟無證據證明該行動電話及SIM卡係被告或共犯「阿凱」所有之物，故不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中華民國105年6月16日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官翁儀齡法官馮昌偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭怡君中華民國105年6月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。