臺灣高等法院93年度軍上字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年軍上字第39號刑事判決

裁判日期：民國93年10月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度軍上字第三九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院，九十三年度法仁判字第七九號，中華民國九十三年七月七日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十三年度訴字第０一四號；第一審判決案號：國防部北部地方軍事法院九十三年度信判字第一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定：「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」；又第三審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百九十六條第一項亦定有明文。
二、本件原判決認定：上訴人甲○○原係陸軍步兵第一七八旅步二營營部連上兵，陸軍第一八九六梯次（民國九十一年四月十六日入伍，義務役，已於九十三年一月一日退伍），服役前因施用二級毒品安非他命，經台灣士林地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署於九十一年三月十八日以八十九年度毒偵字第三二六號處分不起訴確定。詎入營服役後仍不知悔改，九十二年七月廿一日八時許，在台北縣○○鄉○○路以新台幣（下同）二千元向綽號「 阿濟 」（姓名、年籍不詳）之男子，購得第一級毒品海洛因乙小包，嗣基於施用毒品之概括犯意，先於同年月廿一日中午十二時許，在台北縣三芝鄉公所附近之公廁內施用一次，收假返營時，經所屬單位採尿檢驗呈毒品陽性反應，翌（廿二日）七時卅分許，復在該連新竹湖口駐地廁所內以針筒注射之方式施用乙次，嗣因毒品效用發作昏迷而遭同袍發現向該管連長報告，並於現場查獲注射針筒、生理食鹽水空罐及剩餘之第一級毒品海洛因乙包，經所屬單位帶同被告前往三軍總醫院門診採尿液複檢確認呈第一級毒品嗎啡之陽性反應，而查獲之粉末乙包及注射針筒經送憲兵司令部刑事鑑驗中心檢驗，確認為第一級毒品海洛因（海洛因粉末已鑑析用罄）等情。係以：上訴人對於右揭之事實已坦白承認。而證人該管連長 張有祥 上尉，該營營部醫官黃啟明中尉亦於第一審偵查中到庭就查獲上訴人吸毒及其尿液初驗時呈毒品之陽性反應等情結證屬實，且上訴人尿液經三軍總醫院以氣相層析質譜分析法複驗結果，確呈第一級毒品嗎啡之陽性反應，此有該院臨床病理科九十二年八月四日第五九五號上訴人濫用藥物尿液檢驗報告影本乙紙附卷可佐。而查獲之粉末乙包及注射針筒乙具經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心同以氣相層析質譜分析法鑑驗後，亦確認有第一級毒品海洛因反應，此有該部九十二年八月十一日（九二）宇鑑字第一一一三二號鑑驗通知書乙紙在卷，復有注射針筒乙支扣案可憑。查上訴人甲○○於右揭時、地，先後二次施用第一級毒品海洛因之行為，均已構成陸海空軍刑法第七十七條、毒品危害防制條例第十條第一項「施用第一級毒品」罪，而其二次之施用行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，且係基於之概括犯意反覆為之，依刑法第五十六條之規定，論以連續犯，並加重其刑，次查扣案之注射針筒乙支為上訴人所有，係供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款前段予以沒收。第一審以上訴人罪證明確，適用陸海空軍刑法第七十七條、毒品危害防制條例第十條第一項，並依連續犯之規定，於法定六月以上五年以下之刑度加重其刑後，審酌上訴人到案後坦承犯行，已表悔意等一切情狀，量處有期徒刑八月，注射針筒乙支並宣告沒收，核認事、用法均無不合，量刑亦屬平允，而上訴人上訴意旨所陳犯後已悔等情，已為第一審量刑時予已審酌，此外並無其他足以減刑輕判之理由，其請求從輕量刑為無理由，因而駁回上訴人第一審之上訴。
三、上訴人上訴意旨謂：㈠上訴人業至國防部北部地方軍事法院檢察署值日官室自承於九十二年七月二十一日犯有前開於施用毒品罪，亦在軍事檢察官偵訊時坦承犯罪願接受裁判，已該當刑法第六十二條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」之要件，國防部北部地方軍事法院未依自首規定減刑，而國防部高等軍事法院也未詳查，實於法有違。㈡國防部北部地方軍事法院於九十三年九月四日裁定（九十二年信裁字二三一號）上訴人施用第一級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，惟第一審檢察署未執行，即將上訴人提起公訴，第二審法院亦未調查駁回上訴，難謂合法，請撤銷原判決云云。惟查：㈠按刑法第六十二條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件；又所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之（參見最高法院九十二年台上字第五一二０號裁判意旨）。茲上訴人係因連續施用毒品致效用發作昏迷，嗣被同袍發現向該管連長張有祥上尉報告而遭查獲，案經該管單位函送國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，是以國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官於上訴人到案時即已知悉犯罪事實與犯罪之人，難謂上訴人在犯罪未發覺前，已向該管公務員自承犯罪，上訴人不符合自首之要件。㈡另國防部北部地方軍事法院檢察署是否將上訴人送勒戒處所觀察、勒戒，誠屬執行問題，無關判決違背法令，自非適法之上訴理由，併予指明。綜上所述，上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年十月十八日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國九十三年十月十九日