裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1458號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決101年度訴字第1458號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告張捷喬選任辯護人顧定軒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第11025號），本院判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之第三級毒品愷他命拾陸包（驗餘淨重肆柒點伍肆肆玖公克，驗餘純質淨重肆肆點零肆陸柒公克）暨其外包裝袋拾陸個均沒收之；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重叁點貳貳壹捌公克）沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年拾月，扣案之第三級毒品愷他命拾陸包（驗餘淨重肆柒點伍肆肆玖公克，驗餘純質淨重肆肆點零肆陸柒公克）暨其外包裝袋拾陸個、第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重叁點貳貳壹捌公克）均沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第3414號判決判處有期徒刑3月確定，於97年11月25日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得非法販賣及持有，竟仍分別為下列犯行：
（一）基於持有第三級毒品愷他命純質凈重20公克以上之犯意，於101年4月18日下午5時許，在臺北市○○區○○○路與新生北路口某酒店內，以新臺幣（下同）1萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿修 」之男子，購入淨重約50公克、純質凈重至少44.0467公克以上之第三級毒品愷他命後，未經許可而持有之。
（二）復另行起意，竟基於販賣意圖，於101年4月20日晚上8時22分許，以其所持用「0000000000」號行動電話作為聯絡販毒工具，與 林瑞傑 所持用「0000000000」號行動電話聯繫交易後，於同日晚上11時30分許，在新北市○○區○○街○○○號全家便利商店前，以1,500元之價格，販賣並交付該第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重3.2218公克）予林瑞傑，適有員警 蘇瑋琮 等人於該處執行勤務，目睹甲○○與林瑞傑上開交易過程，隨即上前盤查，並在林瑞傑身上褲子口袋內扣得林瑞傑向甲○○甫購得上 開愷 他命1包。復於同年月21日凌晨0時許，甲○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行以前，即坦承犯行願接受裁判，主動帶同警方前往其位在新北市○○區○○街○○○號2樓居所，並經其同意搜索，且主動交出扣案之第三級毒品愷他命16包（淨重
47.6180公克，驗餘淨重47.5449公克，驗餘純質淨重44.0467公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述被告以外之人於審判外之陳述及相關書證，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘非供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實一、（一）部分，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦認犯行；上開事實一、（二）部分，業據被告甲○○於本院審理中坦認犯行，核與證人林瑞傑於警詢及偵查中及證人蘇瑋琮之證述大致相符，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各2份、被告甲○○之新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢驗結果呈Ketamine陽性反應）各1份、現場及證物照片27張、「0000000000」、「0000000000」號門號於101年4月20日之雙向通聯紀錄各1份、臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄單及警方職務報告各1份、甲○○手機內通聯紀錄及皮夾內物品照片7張、林瑞傑手機內通聯紀錄照片3張在卷可稽，並有查扣之被告甲○○所持有第三級毒品愷他命16包（淨重47.6180公克，驗餘淨重47.5449公克，驗餘純質淨重44.0467公克）、證人林瑞傑所持有第三級毒品愷他命1包（淨重3.2220公克，驗餘淨重3.2218公克）扣案可憑，且被告及證人林瑞傑前開所持有之白色結晶共17包，經分別送請檢驗之結果，確含有第三級毒品愷他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年5月18日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年6月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷足憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
（二）又按毒品愷他命，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告甲○○為智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，復查，被告於偵查及審理中均供稱：伊係以
1萬元向綽號「阿修」之男子購入第三級毒品愷他命50公克（1公克約200元）；以1,500元之價格販賣第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重3.2218公克）予林瑞傑等語，堪認渠為上開毒品交易，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核被告就事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；被告就事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）復按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收；另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。本件被告販售第三級毒品前，就該部分未逾純質淨重20公克之第三級毒品乃係另行基於販售犯意而持有，故此部分持有第三級毒品之低度行為，應為其販售之高度行為所吸收，不另論罪，但被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪仍應獨立認定犯罪，況被告於101年4月18日下午5時許，購買並持有 上開愷 他命，購入時是供自己施用，後於同年月20日當天晚上10點某分，證人林瑞傑與被告見面後才問被告有無K他命可以販售始另行起意販售其中部分之愷他命予證人林瑞傑施用，業據其供明在卷（見本院卷第
76頁、76頁背面），此部分顯係另行起意而為，故被告所為持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販售第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨及辯護意旨認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為與販售第三級毒品罪數為一罪，容有誤會。
（三）又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度臺上字第4908號判決意旨參照）。查被告於前揭時、地為警方查獲事實一、（二）犯行時，是時警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告有本案持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，被告即主動向警方告知其所持有之白色結晶16包係第三級毒品愷他命，並主動帶同警方前往其位在新北市○○區○○街○○○號2樓居所執行搜索，扣得前開毒品乙節，業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見偵卷第4頁背面），故被告於警方尚未發覺其所犯本案持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行前，主動向警方供承犯行並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。次查被告所犯販賣第三級毒品愷他命之罪，固應受刑事非難，惟念其販賣第三級毒品愷他命之次數僅1次，對象僅1人，販賣數量非鉅，圖得利益尚微，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減之。又被告於偵查中僅就事實一、（一）持有純質凈重20公克以上第三級毒品犯行自白，而否認有一（二）販賣第三級毒品之犯行，於本院審理時始坦認全部犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」不符，辯護人認被告所為，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，容有誤會，附此敘明。
（四）爰審酌被告曾因施用毒品經法院判決有罪確定，其明知毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，竟仍持有驗餘純質淨重達44.0467公克之第三級毒品愷他命，數量不少，更販賣第三級毒品愷他命予他人，助長施用毒品惡習，違反國家禁令，對社會治安所生之危害非輕，足見其守法觀念欠缺，其行為自應受有相當程度之刑事非難，惟被告犯後已坦承犯行，兼衡被告販賣毒品之對象、數量、所得非多，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一級、第二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷毀之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克以上而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。故本件扣案之第三級毒品愷他命16包（淨重47.6180公克，驗餘淨重47.5449公克，驗餘純質淨重44.0467公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重3.2220公克，驗餘淨重3.2218公克），乃被告分別犯本件持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之罪、販賣第三級毒品愷他命之罪所查扣之毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收；
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。查本件查扣之證人林瑞傑所持有愷他命1包，既經被告出售並交付林瑞傑，而屬林瑞傑所有，該外包裝袋1個已非被告所有，自不能依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。另包裹上開愷他命之外包裝袋16個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有功能，為被告所有並供犯本件持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至於本案查獲時，尚扣得第三級毒品一粒眠249顆（總淨重
46.3140公克、經取樣共0.3529公克鑑驗、驗餘總淨重
45.9611公克，驗餘純質凈重1.2968公克）、一粒眠粉末
1袋（淨重35.5690公克、經取樣0.1123公克鑑驗、驗餘淨重32.4567公克，驗餘純質凈重0.9119公克），固為被告所有之物，然查無任何證據足認與被告本件犯行有關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
（三）另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。經查，被告販賣第三級毒品愷他命之對價1,500元，雖未扣案，然因係犯罪所得之財物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務中華民國101年12月28日
刑事第二庭審判長法官連育群
法官陳佳君法官顏妃琇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊璧華中華民國101年12月28日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。