臺灣高等法院96年度上訴字第4913號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4913號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4913號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第524號，中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1079號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。
二、本件公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年7月30日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4066號不起訴處分在案。復因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於89年6月22日因停止處分出監，於89年12月2日執行完畢。並因同案經檢察官以88年度毒偵字第990號聲請簡易判決處刑，經原審法院以88年度基簡字第1003號判決判處有期徒刑6月（施用第二級毒品部分），另同案施用第一級毒品部分，則經檢察官以89年度毒偵字第166號起訴，經原審法院以89年度訴更㈠字第2號判決判處有期徒刑7月，復由本院以89年度上訴字第3211號判決，於89年11月24日駁回其上訴而告確定，其上開二判決所處之刑，再經本院以89年度聲字第1209號定應執行有期徒刑一年，於90年11月29日因縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，於96年2月11日傍晚某時，在其位於基隆市○○區○○路○○號2樓住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內，以火點燃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品；復另行起意，於96年2月12日傍晚某時，在上開住處，以將第一級毒品海洛因倒入針筒內，加水混合並注射血管之方式，施用第一級毒品。嗣於96年2月13日上午6時30分許，在基隆市○○路、仁三路口為警採尿查獲等情。
三、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決參照）。此觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」。及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」。顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。是以，被告須於觀察、勒戒或強制戒治等毒癮治療程序完畢後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪，始應認為其毒癮無法戒除，而依法追訴處罰，反之，如於五年後始再犯，顯見上揭治療程序已收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等程序，毋庸逕行對之追訴處罰。
四、查，被告前於88年10初某日起至同年10月底某日止，因施用第二級毒品安非他命，以及於88年10月30日及同年11月10日，因施用第一級毒品海洛因等犯行，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2357號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，再由同法院以88年度毒聲字第2520號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效評定為合格，經同院裁定停止戒治，於89年6月22日出監，而所餘期間付保護管束，而於89年12月2日保護管束期滿強制戒治視為執行完畢，由檢察官於89年10月16日以89年度戒毒偵字第278號為不起訴處分確定。而其同案施用第二級毒品部分，經同院基隆簡易庭於88年12月20日以88年度基簡字第1003號判處有期徒刑六月確定；另同案施用第一級毒品部分，則經本院於89年11月24日駁回被告之上訴，而維持原審判處有期徒刑七月確定；上開二案，又經本院裁定應執行有期徒刑一年，於90年11月29日縮刑期滿執行完畢等情，此均有本院被告前案紀錄表一紙及相關判決影本等件附卷可憑（見原審96年度毒聲字第177號卷14頁、偵查卷第38頁）。而本案檢察官係起訴被告涉嫌於96年2月13日上午7時許為警採尿前回溯24小時及96小時內某時，分別為施用第一、二級毒品之犯行，則揆諸首揭說明，被告前施用毒品之犯行於89年12月2日始強制戒治執行完畢，距本案犯行已六年有餘，足見前案強制戒治所為毒癮戒斷治療程序，已收其成效，其本案所為犯行，自應適用「初犯」之程序，重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，毋庸對之逕行追訴處罰，始於法無違。
五、原審不察，以被告88年6月間施用第二級毒品犯行所為觀察、勒戒程序後，又於88年10、11月間施用毒品經起訴判刑確定並進行戒治程序，而認被告已於五年內再犯，應逕行追訴處罰，未審酌被告所為強制戒治處分，亦屬戒斷毒癮之治療程序，必以該治療無從達其目的後，五年內被告再犯，始應逕行追訴處罰等情，容有未洽。被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，希以緩起訴處理等語，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判，並逕諭知不受理之判決。至本案應由檢察官另行聲請法院裁定觀察、勒戒，以臻適法，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國97年1月2日