裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第1793號民事裁定
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：假扣押
臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第1793號抗告人乙○○代理人 蔡晉祐 律師相對人揚昇育樂事業股份有限公司法定代理人甲○○○代理人 蔡調彰 律師上列當事人間假扣押事件，抗告人對於中華民國九十六年八月三十日臺灣臺北地方法院九十六年度裁全字第一○九四一號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、本件相對人聲請意旨略以：伊前以與案外人國開營造股份有限公司（下稱國開公司）間承攬契約之法律關係，起訴請求國開公司返還工程款，並聲請就國開公司對於中國農民銀行之存款債權而為假扣押，雙方嗣於本院八十九年度重上字第二七三號請求返還工程款事件審理程序中成立和解，國開公司同意返還新台幣（下同）三千九百十三萬二千零五十元，伊遂據以聲請原法院強制執行，經原法院九十一年度執字第一四三三五號事件受理之。詎抗告人於該強制執行事件進行中，先以國開公司對其有高達一億七千三百四十八萬七千三百九十二元之借款為由，向臺灣屏東地方法院聲請九十一年度票字第二一○七號本票裁定准予強制執行，而據以於上開強制執行事件中聲明參與分配，並於九十六年九月十四日實行分配而得分配款一千五百四十三萬一千一百六十九元。惟抗告人與國開公司間並無業務關係，自無可能有九十年十一月二十六日之上億元資金借貸迄未清償，且此長達數年之多筆借款，竟僅除匯款外，而無任何書面約定或借貸憑證為其間利息約定及支付，顯違常情及常理，抗告人應係以虛偽或已清償之債權聲明參與分配，侵害伊債權分配，致伊工程款債權連同執行費用僅受償四百八十二萬六千三百零七元，尚有二千九百七十五萬四千一百零三元未獲清償，因而受有損害，爰依法於分配期日前聲請本件假扣押，請求准予伊以現金或等值之兆豐國際商業銀行營業部可轉讓定期存單供擔保後，就抗告人之財產在一千五百四十三萬一千一百六十九元之範圍內為假扣押等語，並提出本院九十一年八月二日八十九年度重上字第二七三號和解筆錄、原法院民事執行處九十六年八月十四日及同年月二十三日北院錦九一執丑字第一四三三五號函二份等件為證（原審卷第四至十四頁）。
二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第五百二十二條第一項及第五百二十三條第一項分別定有明文。「所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是，所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也。」（最高法院十九年度抗字第二三二號判例要旨參照）。又按請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，同法第五百二十六條第一、二項亦定有明文。則債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因即有日後不能強制執行或甚難執行之虞者加以釋明；而若債權人就其請求及假扣押之原因絲毫未予釋明，法院尚且不得命供擔保後為假扣押，遑論為准免供擔保之假扣押裁定（最高法院九十四年度台抗字第六六五號裁判要旨參照）。
三、查，相對人主張伊前與國開公司間因承攬契約之法律關係，起訴請求國開公司返還工程款，經雙方於本院八十九年度重上字第二七三號請求返還工程款事件審理程序中成立和解，國開公司同意返還工程款三千九百十三萬二千零五十元，相對人遂以該和解筆錄為執行名義聲請原法院強制執行，經原法院九十一年度執字第一四三三五號事件受理在案，並於九十六年八月二十三日作成分配表，定於同年九月十四日實行分配，惟因抗告人以對案外人國開公司不實之債權及已清償之債權參與分配，獲有不當得利，致相對人之上揭債權及連同執行費三千四百五十八萬零四百十元，僅得受償四百八十二萬六千三百零七元，受有二千九百七十五萬四千一百零三元之損害，遠較抗告人所受分配之一千五百四十三萬一千一百六十九元為少，依民法第一百八十四條侵權行為及第一百七十九條不當得利規定，請求抗告人所受之上揭分配款給付相對人以清償案外人國開公司應清償之債務，並提出臺灣臺北地方法院八十九年度重上字第二七三號和解筆錄、九十一年度北院錦九一執丑字第一四三三五號函及分配表、九十三年度重訴字第三五四號民事判決等件以資釋明假扣押保全之請求，固堪信為真實。惟相對人另就其聲請本件假扣押之原因即抗告人有浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形，抑或有將移住遠方或逃匿等情，僅據主張抗告人並未設籍於相關書狀所載之住所即高雄市○○區○○○路○○○號十二樓及十二樓之一，且有未能送達之情事，足見其有假扣押原因等語，並提出其向高雄市三民區第一戶政事務所九十六年十月一日高市民一戶字第○九六○○○四五四四號書函釋明之，揆諸上開說明，惟原法院九十三年度重訴字第三五四號民事判決、原假扣押裁定向上揭十二樓住址對抗告人為送達，及本院送達九十六年十二月六日調查期日通知書，並無不能送達情事，且而戶籍登記係政府戶政機關為戶籍管理之措施，不能為住所之唯一依據，而抗告人戶籍設於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號，亦有戶籍謄本在卷可憑，難認有上揭假扣押原因，況抗告人與案外人國開公司間之資金往來，上揭原法院民事判決亦調查在案，有上揭判決可稽，從而難認相對人已為釋明假扣押之原因，抗告人抗辯其未有送達處所不明，相對人未釋明假扣押原因，即屬有據；則設縱相對人陳明願提供現金或等值之兆豐國際商業銀行營業部可轉讓定期存單以為擔保，法院仍不得據此為准予供擔保後而為假扣押之裁定。原法院未加詳查，率而以相對人就其主張之請求及假扣押原因，除已提出和解筆錄影本等件外，復據陳明願供擔保以補釋明之不足，所請假扣押核無不合等語，准予相對人本件假扣押之聲請者，即有未合。
四、再按假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設，故凡假扣押之聲請，必須有將來不能執行或執行困難之虞，始得為之。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最高法院十九年度抗字第四七四號及二十年度抗字第七二○號判例要旨參照）。本件抗告意旨略以：相對人曾就同一事實而於原法院提起分配表異議之訴，經原法院九十三年度重訴字第三五四號判決駁回其訴，並經確定在案，其判決理由已認定上開本票裁定已合法送達，且國開公司確實積欠伊借款超過可受分配之金額，從而，相對人就同一事實再為本件假扣押之聲請，惡意阻撓伊受分配，造成執行程序延宕，實無可取；縱相對人於本件假扣押強制執行後，再提起本案訴訟，亦應受原法院上開確定判決既判力效力所及，則本件假扣押程序對於相對人而言，並無保護之必要，等語為由，並提出原法院九十三年度重訴字第三五四號判決書及其確定證明書為證（本院卷第六至十五頁），經核均為就相對人所主張損害賠償債權能否成立之本案實體事項之爭執，非本院於假扣押保全程序中所得審究；惟原裁定准予相對人本件假扣押之聲請，未據相對人釋明假扣押原因，尚有未洽，俱如前述，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定者，為有理由，應予准許。爰廢棄原裁定，駁回相對人於原法院假扣押之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國96年12月31日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官吳光釗正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國97年1月3日
書記官秦慧榮