裁判字號：最高法院99年台上字第7895號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八九五號上訴人李○○姓名、年籍.選任辯護人 蔡明哲 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二００五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人李○○（姓名、年籍、住所均詳卷）對於未滿十四歲之女子為性交罪刑二罪（各處有期徒刑參年陸月，應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年）；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年）；固非無見。
惟查：（一）對於未滿十四歲之女子為性交或猥褻者，如係以違反其意願之方法為之者，應分別論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪或同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪；必非以違反被害女子意願之方法為之者，始有同法第二百二十七條第一項、第二項之適用。原判決事實欄認定上訴人於民國九十年七月間、九十二年七月間各在其住處對甲女（民國000年0月0出生，姓名、年籍、住所均詳卷；係上訴人之妻乙女《姓名、年籍、住所均詳卷》與前夫所生）為性交，另於九十二年七月間，在其住處對甲女為猥褻等情；於理由欄則以甲女於警詢、偵查及第一審審理中之證述，為主要之論據（原判決正本第一頁至第二頁、第五頁），因而論處上訴人刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪刑二罪，及同條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻罪刑一罪。但依卷內資料，甲女於警詢時證稱：「沒有（跟爸爸）說不要做，是因為害怕說不要做，會被打」等語（偵查卷第三十一頁），於第一審審理中證稱：「（你在警察局及檢察官偵查中所言是否實在？）（點頭）」、「你並不願意和他做這件事情？）（搖頭不願意）」、「（你有沒有跟他（指上訴人）講過不要做？）（搖頭）」、「（爸爸幫你脫衣服的時候，你有沒有說不要？或是有口頭或作表示不要？）（點頭）」等語（第一審卷第九十六頁至第九十七頁）。依上開證述，甲女似已陳明其並無意願與上訴人為性行為；雖其於第一審審理中一度證稱未向上訴人表示不願意，但其後已稱有向上訴人表達其不願意，原判決未依甲女之年紀、身心狀態等情況，就其全部之證述詳為勾稽，並對於甲女有向上訴人表達不願意之證述，未說明何以不足採納，即逕認上訴人對甲女為性交及猥褻，並未以違反甲女意願之方法為之，自嫌率斷，且有判決理由不備之違法。（二）原判決於理由欄說明：「證人乙女（甲女之母）於檢察官偵查中亦證稱：『（你在警局所述是否實在？）是（按其警詢係稱被告《指上訴人》是於九十二年七月間的時候，猥褻甲女；我有親眼看到）』等語，顯見Ａ女之陳述應可採信。雖證人乙女同時於檢察官偵查中復證稱：『被告並未欺負被害人甲女、警詢筆錄是警察亂寫或警察誤會』云云，惟此與其於警詢中之陳述……不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採信」（原判決正本第五頁至第六頁）。但依卷內資料，乙女於偵查中係證稱：「（你在警局所述是否實在？）是」、「（000000000《即甲女》被她父親《即上訴人》欺負？）沒有」、「（000000000有無被他父親摸胸部？）沒有」、「（為何有在警察局說有被摸胸部？）是摸後面，警察亂寫」、「（000000000有無說被人家欺負？）沒有」、「（你在警察局九十二年七月去拜拜時，你先生《指上訴人》有欺負000000000？）我講不清楚，警察誤會我了」、「（以上所說是否實在？）實在，我沒有騙你」等語（偵查卷第九頁至第十一頁）。觀諸乙女於偵查中雖證稱：「（你在警局所述是否實在？）是」，係檢察官籠統訊問乙女其於警詢中之供述是否實在，並未就乙女於警詢中供述內容為實質之訊問，嗣檢察官就上訴人是否有猥褻甲女之事實為訊問時，乙女即為否認，並稱「警察誤會我了」而質疑，則依乙女上開偵查中證述之過程，能否謂其於偵查中已為上訴人不利之證述？尚待釐清。又除甲女指訴外，乙女於警詢中亦為不利上訴人之供述（有看見上訴人猥褻甲女，上訴人有欺負甲女），乙女警詢中之供述，是否有證據能力而得採為不利上訴人之認定，原審未予審認調查，遽行判決，自嫌速斷。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十八日
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