裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第633號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第633號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一二四六號中華民國九十六年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營偵字第九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案海洛因貳小包（合計淨重肆點柒貳公克），沒收銷燬之。行動電話壹支（含通話晶片0000000000號）、磅秤壹台及夾鏈袋壹大包，均沒收。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾年陸月，販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案海洛因貳小包（合計淨重肆點柒貳公克），沒收銷燬之，行動電話壹支（含通話晶片0000000000號），磅秤壹台及夾鏈袋壹大包，均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於販入海洛因後加以分裝，並以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國九十五年五月三十日，在臺南縣學甲鎮美和里美和四十二號住處，以新臺幣一千元價額，販賣第一級毒品海洛因予 周順卿 。又基於轉讓第一級毒品之概括犯意，先後於九十五年六月二十六日及同年月二十八日，在上開住處，連續二次無償轉讓海洛因供周順卿施用。嗣於九十五年六月三十日十一時二十分許，為警循線在臺南麻豆鎮麻豆口二之三十一號搜索查獲，並扣得海洛因二小包（合計淨重
四．七二公克）、甲○○所有供聯絡販毒之0000000000號行動電話一支，供分裝計量之磅砰一台及夾鏈袋一大包。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告甲○○對於其他證人周順卿、 陳建文 等人於警詢、偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據、被告及公訴人於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料《如①台南縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表【甲○○所有的NOKIA7270行動電話一支、磅秤一台、吸食工具一組、夾鍊袋一大包、分裝吸管兩支、安非他命九小包（合計3.1公克）、海洛因兩小包（合計5.5公克）】（警卷第27-31頁）；②台南縣警察局刑警大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例『毒品』初步檢驗報告書（警卷第34-35頁)；③刑案現場照片（警卷第36-37頁）；④甲○○指紋卡片（警卷第41頁）；⑤0000000000號行動電話監聽摘要譯文表（警卷第42-53頁）；⑥電話譯文表（偵卷第36頁）；⑦台南縣警察局刑事警察大隊查獲毒品人口送驗尿液編號真實姓名對照表個案名冊（原審卷第37頁）；⑧長榮大學濫用藥物確認報告（原審卷第38頁）》，公訴人、被告甲○○於本院審判程序中對於前述證人於警詢、偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於警詢、偵查中在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於警詢、偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對於販賣海洛因予周順卿一次，及轉讓二次海洛因予周順卿之事實，均已坦承不諱，核與證人周順卿於偵訊時證稱：「（你和甲○○拿海洛因時你有無拿錢給他？）九十五年六月二十八日我很難過時，他有給我海洛因，他共給我二次」、「（在警詢時你為何說你向甲○○買過二次海洛因（提示警詢筆錄）？）是我向甲○○要的，我向他要二次，是九十五年六月二十六日及二十八日共二次，我去甲○○他美豐村家找他」、「（九十五年五月三十日下午十時三十五分這通通話紀錄，對譯文有無意見（提示通話譯文？）是他要還我錢」、「（情形到底如何？）我向甲○○買海洛因一千元，數量是一包，約在他家交貨」等語明確。另就轉讓海洛因部分於原審審理中更到庭證述：「（你又說另外在九十五年六月二十六日、六月二十八日二次，甲○○無償轉讓海洛因給你？）是的」等語。此外，復有扣案被告所使用之0000000000行動電話，及該電話號碼於九十五年五月三十日二十二時三十五分許，與周順卿所使用之0000000000號行動電話之通話譯文：「周：一千啦」、「莊：誰要的」、「周：豐源仔這邊啦，看你要不要過來」、「莊：好」附卷可資參佐。另有扣案毒品二小包、磅秤一台、夾鏈袋一大包扣案可證。而扣案毒品經檢驗後，結果均含海洛因成分，合計淨重
四．七二公克，亦有法務部調查局九十五年十月二十三日調科壹字第09523028310號鑑定書一紙在卷為憑。
二、證人周順卿於原審審理中雖翻異前述，改為證述：偵訊時我確實曾證述過向甲○○買過毒品，然當時適逢我在戒斷階段，全身感到不對勁，我並不知道自己在說什麼，只想趕快製作完筆錄，因而如此供述，事實上我並未跟甲○○買過毒品，我以為檢察官是在問我，我有沒有拿錢給甲○○過，因為我有拿錢給甲○○要幫我買，我以為這就是買云云。惟觀諸前述證人於偵查中所證，不僅回答切題，語句前後連貫，且清楚說出購買及無償受讓毒品之時間、地點，及購買毒品之金額，並無前言不對後語之情況。再參諸周順卿於該次偵訊時指證被告轉讓海洛因等情並無不實，此節業經周順卿到庭證述無訛，則以證人周順卿偵訊時之精神狀況既可正確指出被告轉讓海洛因之細節，顯見證人應訊時之意識並非模糊不清，其事後翻異前證，顯為迴護被告之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、公訴人雖認被告係於九十五年六月間，以一次一千元價格，連續二次販賣海洛因予周順卿，惟周順卿於偵查中已明確證述購買之時間為九十五年五月三十日，雖證人另指證除該次外，另外又向被告購買過一次等語，惟另一次購買之時間為何，因證人已不復記憶，且又無其他諸如通訊監察譯文可資參佐，故被告販賣海洛因予周順卿之次數應為一次，公訴人所認尚有未洽，併此敘明。
四、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。次按被告行為後之刑法部分條文業於九十四年二月二日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，茲就修正前後之新舊法比較適用，分敘如下：
⑴、被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一
之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，新法則予刪除。舊法之連續犯規定，係以一罪論，但得加重其刑至二分之一，新法予以刪除後，自應論以數罪。經核修正後之規定，並未有利於被告。
⑵、被告行為時之刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期
徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，經修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。經核修正前之規定並未不利於被告。
⑶、經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，被
告行為後之法律，並未有利於行為人，故應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之舊法規定。
㈡、再按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第十五條、第二十八條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」最高法院九十五年九月十四日第五次刑事庭臨時庭長會議決議在案。是以刑法第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時即修正後之刑法第五十九條之規定（另參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議六之㈠）。
㈢、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告甲○○非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。又被告先後二次轉讓第一級毒品海洛因之時間緊接，各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，各以一罪論，並皆加重其刑，惟其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法已不得加重。經查，被告甲○○於九十五年六月二十六日至同月二十八日所犯毒品危害防制條例第八條第一項之罪，其犯罪時間，在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯上開之罪，復無不得減刑之例外情形，自合於上開條例第三條第一項第七款之規定，應予減刑。並先加後減之。
五、撤銷原判決之理由：
㈠、原審以被告之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決宣示後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於九十六年六月十五日三讀通過，並自九十六年七月十六日施行，原審未及引用該條例之規定，就被告所犯轉讓第一級毒品罪之宣告刑予以減刑，自有未洽。雖被告上訴意旨，初則否認販賣及轉讓第一級毒品之罪，嗣於本院審理時已坦承犯行，其上訴固無理由，惟原判決既上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。查被告甲○○犯後於本院審理時已坦承全部犯行，深具悔意，其雖有販賣毒品之犯行，但其本身亦因有施用海洛因之習慣，因而涉入毒品犯罪，其販賣毒品之次數僅止一次，所得甚微，情節亦非重大，其觸法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法重，犯罪情狀堪可憫恕，如科以法定最低度刑即無期徒刑，仍嫌過苛，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其販賣第一級毒品之刑度。茲審酌被告甲○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等前科，素行不良，或係為圖取支應施用毒品及花費所需，竟鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使向其購買毒品者亦沈淪於此。惟其犯後已深具悔意，本件所處刑罰對其教訓已足等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，期收矯治之效。
㈡、按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院九十三年度台上字第四六二號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告甲○○販賣第一級毒品海洛因所應得之金額為一千元，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案海洛因二小包（合計淨重四．七二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，另磅秤一台、夾鏈袋一大包，均為被告所有，且衡諸經驗法則，上開分裝、計量之物品，均與販毒密切相關，顯為被告販毒之工具，及被告供販毒之聯絡工具行動電話一支（含通話晶片0000000000），均依毒品危害防制條例第十九條第一項，宣告沒收之。另扣案吸食工具一組、分裝吸管二支、安非他命九小包，因尚無證據證明與被告於本案所為販賣及轉讓海洛因有關，均不為沒收之諭知。
六、公訴意旨另認：㈠被告自九十五年二月間某日起至九十五年五月間某日止，在國道中山高速公路「麻豆交流道」（臺南縣麻豆鎮路段）附近及臺南縣學甲鎮美和里附近，以每小包海洛因一千元價格，連續販賣予陳建文共五次。因認被告此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪。公訴人上開所認，無非以證人陳建文之證述、0000000000號行動電話通話譯文，及扣案行動電話、海洛因、磅砰、夾鏈袋、分裝吸管等資為論據。㈡訊據被告甲○○則堅詞否認販賣海洛因予陳建文，且依公訴人所提之證據，證人陳建文於偵查中係證述：「（你安非他命毒品何來？）向 郭協益 和甲○○買的」、「（你向甲○○買幾次？）共買四至五次，是自九十五年二月到五月，每次買一包，是一千元到二千元間，是我先打電話給他再約定地點，有在麻豆交流道和他學甲家附近交易」等語，均係指證向被告購買安非他命。另由卷附通訊監察譯文，於九十五年五月三十一日一時五十分許，被告與證人陳建文之通話內容「陳：有沒有『硬的』」、「莊：有啦，但是價位很高，你不會合意啦」，及於同日一時五十三分，被告與陳建文女友之通話內容「女：你『糖仔』好不好」、「好阿，但是你們建文不合意阿」，亦均係以暗語詢問有關安非他命之價格。是依公訴人所提證據，並無法證明被告有販賣海洛因予陳建文之犯行。惟公訴人認被告此部分犯行與前揭論罪科刑間，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十九條、修正前第五十六條、第五十一條第四款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國96年9月5日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。