裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(四)字第53號刑事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更(四)字第五三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人甲○公設辯護人 周君穎 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第三○九號，中華民國八十六年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一四○七○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，甲○判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
乙○○連續明知為禁藥而轉讓處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定。猶不知悔改，明知安非他命係禁藥，竟基於概括之犯意，自民國八十五年三月間某日起，至八十五年七月十八日止，分別在台北縣中和市、新店市某處，以原價新台幣五百元至五千元不等之價格，轉讓安非他命予友人 莊東益 、 張冠婷 、 江世和 （詳如附表，此三人另案偵辦）多次。嗣於八十五年八月七日晚上九時許，在中和市○○路○段○○○巷○弄○號經警查獲莊東益，而供出毒品安非他命來源為乙○○，循線查獲。
二、案經台北縣政府警察局樹林分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及函送併辦。
理由
一、前開事實訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有販賣安非他命予莊東益、張冠婷、江世和等人，並據辯稱：「其曾幫莊東益向 鄭慶南 買過毒品，並非轉賣，其常帶毒品安非他命到江世和、張冠婷家中施用，用他們的吸食器，因此他倆一同施用，沒有收錢，如有販賣為何每次訊問說法均不同？」云云。
二、甲○查：㈠證人張冠婷在樹林分局刑事組訊問時曾指出：伊曾向乙○○購買等值數量安非
他命二次，一次一千五百元，一次一千元（見一○四七○號偵查卷十八頁反面末二行十九頁第一、二行筆錄）所稱等值係指乙○○以同一價格出讓予張冠婷，應無獲利。
㈡卷查被告始終否認有販賣安非他命情事，其在警訊時稱：伊於八十五年六月初
曾至江世和之住處，與江世和、張冠婷共同吸食安非他命，有時由伊供應，有時由江世和提供等語（見偵查卷第十頁背面、第十一頁）；於甲○前審八十六年七月二十三日審理時稱：伊以前手頭較寬鬆時，常買安非他命給張冠婷等人吸用等語（見上訴字卷第二十頁）；於八十八年十一月十七日審理時稱：「江世和沒有拿過錢給我，他是向我要安非他命吸食的；張冠婷也是向我要安非他命吸食而已。」等語（見上更㈠字卷第七十三頁背面）；於九十一年十月十六日訊問時稱：「我不記得那時候，我去她（指張冠婷）家用安非他命，有時會拿一些給張冠婷用，同一吸食器我用後再交給張冠婷、江世和用，他們也是住在南勢角那邊。」等語（見重上更㈢字卷第三十五頁）；於九十一年十一月二十日審理時稱：「他（指江世和）與張冠婷兩人都有吸用，我在用時他們會拿去吸用」、「在江世和景德街九三號四樓家裡，有三、四次（指交安非他命供江世和、張冠婷吸用之次數、地點），時間大概是八十五年七月初，我去時都是用江世和他的吸食，我去時並不是江世和、張冠婷兩人都在，江世和應該都在，張冠婷有時不難，張冠婷有用過一、兩次，時間也是七月初的時候，正確時間不太記得。」等語（見重上更㈢字卷第三十五頁、第七十七頁），佐以被告為警查獲時並無查獲有販賣安非他命之佐證，如分裝袋、電子秤或大量之安非他命。而證人江世和、張冠婷若確有向被告購買安非他命何以自警訊偵查、原審、甲○前審迭次供述次數金額地點先後並不相符差異亦大（見甲○九十一年重上更三第一九一號判決理由二所述內容於此不贅述）。從而被告所稱無償賺差價之「販賣」。
㈢至於另一證人莊東益歷次所供向被告買安非他命之時間次數、金額亦有重大矛
盾歧異，證人 陳陽柳 所指被告有賣安非他命係所說之傳聞為臆測，被告辯稱代莊東益購買安非他命，核屬同價轉讓應可信採。
㈣綜上分述，被告明知安非他命為禁藥仍轉讓與附表所示之人，其犯行事證已足，要堪認定。
三、按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律；所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。是法院認定之犯罪事實如與檢察官所起訴者，其基本事實相同，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而為被告有罪之判決。公訴人認被告係違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，嗣毒品危害防制條例第八條第二項已有規範，而該條例在被告行為時未施行比較新舊法自應變更起訴法條依行為時有效之藥事法第八十三條第一項處斷，被告前後多次轉讓禁藥之犯行時間緊接，犯罪構成要件相同為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告上訴意旨否認犯罪固非可取，惟原判決未經詳酌，遽論以販賣化學合成麻醉藥品之罪，則有未當，此部分原判決應予撤銷，爰審酌被告犯罪之動機、造成危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第五十六條、第二條第一項但書，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十二年五月一日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───────┬───────┬────────────┐│編號│買受人│時間│地點│行為態樣│├──┼───┼───────┼───────┼────────────┤│││八十五年三月間│台北縣中和市興│轉讓安非他命三次，每次一││一│莊東益│某日至八十五年│南路一段一三五│小包價錢五百元至五千元。││││七月間某日│巷七弄二號││├──┼───┼───────┼───────┼────────────┤│││八十五年七月十│台北縣中和市圓│轉讓安非他命二次，各次一││二│張冠婷│日及八十五年七│通路上│小包價錢分別為一千五百元││││月十二日││及一千元。│├──┼───┼───────┼───────┼────────────┤│││八十五年六月間│台北縣中和市景│轉讓安非他命五次，每次一││三│江世和│某日至八十五年│德街九十三號四│千元至二千元不等。││││七月十八日│樓江世和住處及││││││新店市○○路Ｂ││││││ＭＷ新店營業所││││││外面││└──┴───┴───────┴───────┴────────────┘