裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第530號民事判決
裁判日期：民國103年05月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第530號原告 陳愛軫 訴訟代理人 鄧湘全 律師
白乃云 律師被告 李瑞烽 訴訟代理人 楊擴擧 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國103年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰柒拾萬叁仟貳佰貳拾捌元，及自民國一百零二年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰玖拾萬為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹仟壹佰柒拾萬叁仟貳佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查本件原告主張因可歸責於被告而不能履行兩造民國98年12月1日所簽立之合約書（下稱系爭合約）之約定，即未能依系爭合約第2條約定將門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷00號14樓之不動產（下稱系爭不動產）之所有權移轉登記予原告，而依民法第226條第1項規定起訴請求被告應負損害賠償責任，原起訴聲明請求被告給付金額為新臺幣（下同）1,225萬3,070元（見本院102年度司店調字第83號卷【下稱調字卷】第2頁），嗣於103年2月10日言詞辯論期日當庭將請求金額減縮為1,170萬3,228元（見本院卷第202頁），經核上開原告所為訴之變更，顯係基於其所主張因可歸責被告之事由，致不能履行系爭合約之約定，而給付不能之同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，且原告係本於系爭不動產之鑑價結果，就其所請求損害賠償之數額有所變動，而減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，無庸被告同意，即應予准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於91年間結婚，而於98年11月間，原告父親即訴外人 陳添財 （下逕稱陳添財）將其所有之系爭不動產以低於市價之價錢賣給兩造，原告基於對被告之信任，及因以被告名義貸款之故，遂將系爭不動產登記於被告名下，惟實際上系爭不動產之所有權為兩造所共有。又為鞏固兩造婚姻家庭之美滿，並使原告權益不會因婚姻變化受到妨礙，兩造於98年12月1日簽立系爭合約，約定系爭不動產雖登記於被告名下，但被告若發生不忠於原告之婚外情，則被告應無條件將系爭不動產所有權移轉登記予原告。嗣於100年2月間原告偶然幫被告關電腦，發現被告與訴外人 嚴秀蘭 （下逕稱嚴秀蘭）間有多封曖昧電子郵件往來等情，始知悉被告已有婚外情之事實，被告與嚴秀蘭不僅有婚姻外之曖昧交往關係，更發生不正常之肢體接觸之通姦行為，被告亦親口承認與嚴秀蘭有婚外情之事實。後原告決定依據系爭合約第2條約定，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告名下，詎被告早已將系爭不動產移轉至被告父親即訴外人 李谷雅 （下逕稱李谷雅）名下，藉以脫免移轉系爭不動產予原告之義務，是依系爭合約所生移轉系爭不動產所有權登記之原定給付已不能實現，且該給付不能係可歸責於被告，為此，爰依民法第226條第1項規定請求原告負損害賠償之責等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,170萬3,228元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭不動產係因陳添財於98年間為承攬新店美河市建案之模板工程而急需大筆資金，遂請求被告將不動產抵押貸款780元並緊急調撥630萬元借予陳添財使用，並約定該630萬元即視同購買陳添財所有之系爭不動產。而系爭合約第2條約定內容，係以「婚外情之具體事實」之發生與否作為停止條件，亦即作為被告應將系爭不動產贈與移轉登記予原告之前提，依該約定內容，被告應否履行贈與系爭不動產之義務，乃取決於被告有無「婚外情之具體事實」，對照原告與訴外人 林興濱 （下逕稱林興濱）之曖昧交往關係及通姦行為，以及原告主張簽立系爭合約之動機為「鞏固兩造婚姻家庭之美滿，並使原告權益不會因婚姻變化而受到妨礙」乙節，足證原告要求被告簽立系爭合約之動機不良，且約定內容顯然背於社會一般之道德觀念，系爭合約第2條之約定依民法第72條規定而無效。縱認系爭合約未違反公共秩序及善良風俗，然系爭合約之約定係屬附條件之贈與契約，被告自得依民法第408條規定為撤銷贈與之意思表示，被告並已具狀為撤銷贈與之意思表示，原告主張即失所附麗。又原告所陳被告外遇等事實，均屬不實，原告係因與林興濱通姦，前經被告提起告訴及請求損害賠償，懷恨在心，並為掩飾自己之通姦行為，一面持系爭合約向被告請求損害賠償，一面又繼續與林興濱暗通款曲，原告提起本件訴訟無非是掩耳盜鈴，僅係為迫使被告妥協及達其奪產之目的，至原告所執本院101年度訴字第2939號民事判決中所認定被告與嚴秀蘭有婚外情之事實，該判決之認定違反經驗法則，不得作為被告有婚外情之認定，是被告並無違反系爭合約第2條約定，而負有移轉系爭不動產所有權予原告之義務，亦無庸負給付不能之損害賠償義務。況兩造婚姻家庭之美滿遭到破壞，原告難辭其咎，於簽立系爭合約時，亦難以預料原告會有與林興濱之婚外情行為，本件自有情事變更原則之適用，被告得依民法第227條之2規定請求減少給付，另系爭合約所約定被告負有移轉系爭不動產所有權之義務，係作為原告損害賠償之用，等同於違約金，被告亦得依民法第253條準用第252條之規定，請求酌減違約金等語，資為抗辯。並答辯聲明為：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第202頁反面）：㈠兩造於98年12月1日簽立系爭合約。
㈡被告於99年12月31日將系爭不動產贈與李谷雅，並於100年2月16日辦理所有權移轉登記。
四、得心證理由：本件原告主張被告有系爭合約第2條約定之婚外情之具體事實，且因可歸責於被告，致不能依約將系爭不動產所有權移轉登記予原告，而給付不能，爰依民法第226條第1項規定請求被告負損害賠償責任等語，為被告否認，並以前揭情詞為辯，是本件應審究者厥為：㈠被告是否有系爭合約第2條約定之婚外情具體事實？被告是否有依系爭合約第2條之約定，移轉系爭不動產所有權予原告之義務？㈡系爭合約是否背於公序良俗而無效？又系爭合約是否為附條件之贈與契約，被告得否依民法第408條之規定撤銷贈與之意思表示？㈢原告依民法第226條第1項規定，請求被告應負給付不能之損害賠償有無理由？如有理由，損害賠償數額為若干？茲分述如下：
㈠被告是否有系爭合約第2條約定之婚外情具體事實？被告是
否有依系爭合約第2條之約定，移轉系爭不動產所有權予原告之義務？⒈原告主張兩造於98年12月1日簽立系爭合約，約定系爭不動
產雖登記於被告名下，但被告若發生不忠於原告之婚外情，則被告應無條件將系爭不動產所有權移轉登記予原告。嗣於100年2月間知悉被告與嚴秀蘭有婚外情等節，有系爭合約、被告與嚴秀蘭往來之電子郵件、原告於 萬華 身心精神科診所診療記錄及病歷資料、被告 於萬華 身心精神科診所診療記錄及病歷資料、被告手機之發話、受話通話明細單、被告傳送至嚴秀蘭手機之簡訊內容照片、被告承租新北市○○區○○路○號3樓房屋租賃契約、本院公務電話記錄及所附新北市新店區江陵派出所100年4月6日員警工作紀錄簿等件在卷可稽（見調字卷第7頁至第34頁、第39頁至第42頁、本院卷第43頁至第95頁），且本院101年度訴字第2939號民事判決、臺灣高等法院102年度上字第952號民事判決，亦均同認被告與嚴秀蘭確有發生婚外情，侵害原告基於配偶關係之身分法益之情，有該等判決書在卷可稽（見本院卷第96頁至第121頁、第254頁至第259頁），並經本院調閱該等民事卷宗核閱無訛，自堪信為真實。至被告另辯以前開被告於萬華身心精神科診所診療記錄及病歷資料所載內容，並非由被告陳述，乃由原告代向醫師陳述云云，然被告就此全未舉證以實其說，已難取採，況前開診療記錄及病歷資料所載內容，固為病人主述，雖可由陪同就醫之家屬代為陳述，然衡諸常情，病人本人即被告當均在場就診，就被告向醫師陳述之內容，當可表示意見，被告既復又未證明其有何不能言語、無從表示意見之情，堪認該等診療記錄及病歷資料所載病人主述內容，當與被告之情形相符，被告此部分所辯，要顯無稽，委不可取。
⒉而被告前雖否認系爭合約書之真正，然經本院法務部調查局
鑑定結果，認系爭合約上「李瑞烽」之簽名筆跡與原告之簽名筆跡筆畫特徵相同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室102年12月5日調科貳字第00000000000號鑑定書及所附鑑定分析表在卷可憑（見本院卷第175頁至第176頁），且原告於另案即本院102年度家調字第344號離婚事件中之民事起訴狀，亦自承有簽立系爭合約之情，有被告於該離婚事件之民事起訴狀在卷可考（見本院卷第26頁至第29頁），況兩造確有於98年12月1日簽立系爭合約，復為兩造所不爭執（見本院卷第202頁反面），足見系爭合約要屬真正無誤。至被告復又辯稱原告有告訴系爭合約之見證人即訴外人 邱秀蘭 ，系爭合約僅係兩造簽好玩的，並沒有讓系爭合約發生效力之意云云，非惟與常情有悖，亦與其於前開離婚事件之民事起訴狀所載不符，且經證人邱秀蘭到場具結證稱：當時原告是說要伊當一下見證人，被告也沒有說這是簽好玩的等語明確（見本院卷第227頁反面至第229頁），被告復未提出其他證據證明兩造有不受系爭合約約定拘束之意，其此部分所辯亦屬無由，礙難信實。
⒊綜上所陳，原告主張被告有系爭合約第2條：「雙方共同協
定李瑞烽如有婚外情之具體事實（如：與第三者互有曖昧之具體存證、或與婚姻關係之第三者發生不正常之肢體接觸行為等具體行為）李瑞烽同意主動讓出系爭不動產所有權移轉登記予陳愛軫」約定之婚外情具體事實（見調字卷第7頁），即非無由，被告自有依該約定，移轉系爭不動產所有權予原告之義務。
㈡系爭合約是否背於公序良俗而無效？又系爭合約是否為附條
件之贈與契約，被告得否依民法第408條之規定撤銷贈與之意思表示？⒈按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第
72條定有明文。又按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院83年度台上字第1530號判決意旨參照）。查系爭合約之簽立，係約定倘被告對兩造間之婚姻有婚外情之具體事實，則被告須將原實際上為兩造所有之系爭不動產所有權移轉登記予原告，兩造簽立系爭合約之動機及目的，無非係為保障婚姻家庭之完整性，鞏固婚姻之美滿，且重申夫妻對婚姻所負之忠誠義務，維持正當之婚姻關係而為，即與為遂私慾，而為約定者，迥然有別，衡諸常情，難認有何違反國家社會一般利益及道德觀念可言，是被告辯稱系爭合約有背於公共秩序或善良風俗而無效云云，要屬無由，堪難採憑。
⒉次按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之（最高法院88年度台上字第1671號判決意旨參照）。再按，稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第408條定有明文。又所謂附條件之贈與，係指附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已（最高法院84年度台上字第482號判決意旨參照）。經查，細繹系爭合約之內容（見調字卷第7頁），可知兩造係約定被告如有系爭合約第2條約定之婚外情之具體事實，被告須將系爭不動產所有權移轉登記予原告，顯見，被告依系爭合約所負之給付義務，係於其有系爭合約第2條約定之婚外情具體事實時，始須依約定將系爭不動產所有權移轉登記予被告，並非無償之贈與行為，更非兩造間業已成立贈與契約，而於停止條件成就，使該贈與契約發生效力之情形，揆諸首開規定及判決意旨，系爭合約要非附條件之贈與契約，被告臨訟執此置辯，顯屬誤會，是被告辯稱系爭合約為附條件之贈與契約，其得依民法第408條之規定撤銷贈與之意思表示云云，自屬無由，礙難信採。
㈢原告依民法第226條第1項規定，請求被告應負給付不能之損
害賠償有無理由？如有理由，損害賠償數額為若干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第226條第1項之規定自明。
既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當（最高法院94年度台上字第2164號判決、84年度台上字第469號判決意旨參照）。
⒉查原告主張其依系爭合約第2條約定，請求被告將系爭不動
產所有權移轉登記予原告，詎被告早已將系爭不動產移轉至李谷雅名下，是系爭合約所生移轉系爭不動產所有權登記之原定給付已不能實現，且該給付不能係可歸責於被告乙情，有系爭不動產建物登記謄本在卷可佐（見調字卷第43頁），而系爭不動產經鑑定結果市價為1,170萬3,228元，有泛亞不動產估價師事務所103年1月29日泛亞（估）字第103002號函及所附鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第191頁），揆諸首揭規定及判決意旨，原告主張依民法第226條第1項規定請求被告負損害賠償之責，而應給付原告1,170萬3,228元即非無由，應予准許。
⒊至被告復辯稱本件有情事變更原則之適用，其得依民法第22
7條之2規定請求減少給付，及系爭合約所約定被告負有移轉系爭不動產所有權之義務，等同於違約金，依民法第253條準用第252條之規定，請求酌減違約金云云，經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227條之2定有明文。
而情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，預為約定其法律效果，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則而為請求（最高法院98年度台上字第1662號判決、98年度台上字第888號判決意旨參照）。查被告雖辯稱其於簽立系爭合約時，難以預料原告會有婚外情行為，本件自有情事變更原則之適用云云，惟查，被告前即自陳其於95年間即曾質問原告與訴外人 孫允平 間之曖昧關係，且96年間又發現原告與訴外人 周炳孝 、孫允平間有複雜男女關係，99年間又發現原告與訴外人 林友立 有涉及男女情愛之對話內容，且陸續與多名男子有相互表達愛意之偷情行徑等情（見本院卷第12頁），而被告既仍於98年12月1日與原告簽立系爭合約（見上開不爭執事項㈠），被告復全未舉證其於簽立系爭合約時，有何就原告是否亦會有婚外情之可能性，無從預見，而全未加以評估、考量之情，依前開規定及判決意旨，被告之抗辯，自難認有理，要難憑取。⑵再按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；前三條之規定，於約定違約時應為金錢以外之給付者準用之，民法第250條、第252條及第253條固分別定有明文。而所謂違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的；違約金依其性質有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性之性質者，依其約定內容復可分為因給付不能、拒絕給付、或因遲延給付、或因不完全給付時，應支付之違約金（最高法院99年度台上字第1525號判決、80年度台上字第1718號判決意旨參照），又民法第252條酌減違約金之規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上第909號判決意旨參照）。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。經查，細繹系爭合約第2條：「雙方共同協定李瑞烽如有婚外情之具體事實（如：與第三者互有曖昧之具體存證、或與婚姻關係之第三者發生不正常之肢體接觸行為等具體行為）李瑞烽同意主動讓出系爭不動產所有權移轉登記予陳愛軫」約定。可知本件兩造依系爭合約所約定者，為一定條件成就時，被告負有依約定給付特定物之義務，嗣因被告早已將系爭不動產移轉至李谷雅名下，是系爭合約所約定原定給付已不能實現，且該給付不能係可歸責於被告，而經原告請求被告負給付不能損害賠償之責，要與於債務不履行時，應支付違約金、為金錢以外之給付作為懲罰金或損害賠償額之預定，迥然有別，況觀諸系爭合約之約定，被告於系爭合約之約定時，當業已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果而為約定，且就其有系爭合約第2條約定之婚外情具體事實時，有移轉系爭不動產所有權予原告之義務之約定而言，亦難認有何違約之給付約定過高之情。況被告辯以兩造婚姻家庭之美滿遭到破壞，原告難辭其咎等情，要屬本件有無情事變更原則之適用，而得否依民法第227條之2規定請求減少給付之問題，業經論述如前，尚與違約金約定是否過高無涉，此外，原告復未具體舉證本件有何違約金約定過高而顯失公平情事，揆諸首揭說明，被告辯稱應依民法第253條準用第252條之規定，酌減違約金云云，要屬無由，亦難准許。
五、綜上所述，原告主張被告有系爭合約第2條約定婚外情之具體事實，其依系爭合約第2條約定，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，詎被告已將系爭不動產移轉至李谷雅名下，是原定給付已不能實現，且該給付不能係可歸責於被告，核屬有據，從而，原告依民法第226條第1項規定請求被告給付1,170萬3,228元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月14日（見調字卷第51頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保准予假執行及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當之金額，予以准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年5月29日
民事第七庭法官鄭昱仁如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月29日
書記官王曉雁