最高法院105年度台上字第2390號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第2390號刑事判決

裁判日期：民國105年09月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三九○號上訴人 王建羿 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月二十三日第二審判決（一○五年度上訴字第五四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第八九五○、一二八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、未經許可持有改造手槍、意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易，及意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人王建羿有其事實欄一之㈠所載同時持有改造手槍及子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有改造手槍罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條前段規定減輕其刑後，處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣（下同）二十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決；另認定上訴人有其事實欄一之㈡所載與 周修聖 （業經第一審判決確定）、 吳尚騰 及 葉佐盈 （吳尚騰二人另案判決確定）共同意圖營利媒介未滿十六歲之Ａ1女（真實姓名、年籍詳卷）與他人為性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同意圖營利媒介未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑三年八月，並諭知相關沒收及抵償之判決；又認定上訴人有其事實欄一之㈢所載與周修聖及 沈正一 （另案判決確定）共同意圖營利而媒介已成年女子陳○慈與他人為性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，處有期徒刑七月；復就上開三罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑五年，並諭知應執行相關沒收及抵償之判決，而駁回上訴人在第二審對於上述三罪之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊係基於同一營利之意圖，而多次媒介未滿十六歲之Ａ1女及已成年之陳○慈與他人為性交易行為，同時觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項意圖營利媒介未滿十八歲之女子為性交易罪，及刑法第二百三十一條第一項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論以意圖營利媒介未滿十八歲之女子為性交易罪。乃原判決未依想像競合犯之例，從一重論以意圖營利媒介未滿十八歲之女子為性交易罪，卻就伊所同時觸犯之上述二罪名予以分論併罰，於法未合。㈡、伊因配偶罹患重症，長期就醫需款孔急，致誤蹈刑章，且伊於偵查及法院審理時均坦承犯行，犯後態度良好。乃原審並未審酌上情，予以從輕量刑，卻仍維持第一審就如原判決事實欄一之㈠至㈢所示前揭三罪所定應執行之刑為有期徒刑五年之判決，實屬過重云云。
惟查：㈠、上訴人於原審已辯稱：如原判決事實欄一之㈡及㈢所載伊媒介未滿十六歲之Ａ1女及已成年之陳○慈與他人為性交易，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重論以意圖營利媒介未滿十八歲之女子為性交易罪云云。然原判決已說明上訴人所犯如原判決事實欄一之㈡及㈢所載媒介未滿十六歲之Ａ1女及已成年之陳○慈與他人為性交易之犯罪行為，係分別基於不同之犯意，侵害不同之法益，而觸犯構成要件不同之罪名，且各行為具有之獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上尚非難以強行分開，仍應予分論併罰等旨綦詳（見原判決第四頁倒數第五至九行）；核其所為之論斷，於法並無違誤。上訴意旨對於原判決已經明白論斷說明之事項，仍執其在原審主張之相同理由，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。第一審判決就上訴人所犯上揭三罪，於各刑中之最長期（即三年八月）以上，各刑合併之刑期（即五年十一月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑五年；原判決認為妥適而予以維持，已以上訴人之責任為基礎，就刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用權限情事，自不容任意指為違法。上訴意旨謂本件原判決就伊所犯上述三罪所定應執行之刑過重云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人對於上述三罪部分之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於上述三罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之女子為性交易部分：
原判決事實欄一之㈣所載上訴人與十六歲以上未滿十八歲之女子為性交易罪部分，原判決係依兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項之十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之女子為性交易罪論處，該罪之法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金」，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」之不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月三十日
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