裁判字號：最高法院108年台上字第1077號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第1077號上訴人 張昱翔 選任辯護人 陳石山 律師上訴人 高國峰 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 臺灣 高等法院中華民國107年7月17日第二審判決（107年度上訴字第407號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第4836、8405、9559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人高國峰、張昱翔分別有如原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於高國峰共同製造第二級毒品未遂罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其共同製造第二級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑）。又維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處高國峰持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上累犯罪及論處張昱翔犯販賣第二級毒品累犯罪（處有期徒刑）各罪刑之判決， 駁回渠 等此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。且查：
(一)原判決就高國峰犯持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪部分，認定其同時持有之毒品，係指高國峰在新北市○○區○○路0段000巷00號住處為警查獲如原判決附表（下稱附表）一編號1至9所列之毒品；另認定其同時共同製造第二級毒品及第三級毒品未遂而持有之毒品，則為在高國峰另在同市○○街○○○號經營之車廠倉庫遭警方查獲如附表二編號1至6所示之毒品（見原判決第2頁），二者並不相同。至於檢察官就以高國峰涉嫌依想像競合犯關係販賣第三級毒品愷他命罪嫌起訴部分，經審理結果，認此販賣毒品部分罪證不足，而敘明不另為無罪之諭知，核無不合。至於原判決理由說明：「又關於被告張昱翔所為販賣第二級毒品犯行、被告高國峰所為製造第二、三級毒品未遂之犯行，其等持有第二級毒品、持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，『各』為其等『販賣』、『製造』之高度行為所吸收，均不另論罪」等語（見原判決第12頁，高國峰上訴理由誤載為第15頁），其中所敘販賣毒品之高度行為吸收持有毒品行為一節，顯係指張昱翔販賣毒品而言。高國峰指原判決此部分說明既謂販賣毒品部分罪嫌不足，又謂販賣毒品吸收持有毒品等語係有理由矛盾情形云云，顯有誤會，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。
(二)刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。查原判決就高國峰犯製造毒品部分以其責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，所量之刑未逾法定刑度，且無刑罰權濫用情事，不得遽指為違法。又刑事訴訟法第370條第1項前段規定，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，係以被告上訴或為被告利益上訴之案件為限。本件檢察官既就高國峰製造第二級毒品未遂部分，以第一審量刑過輕，而為其不利益提起第二審上訴。原判決說明檢察官此部分上訴為有理由，因而撤銷第一審判決此部分諭知其有期徒刑2年8月之判決，改判量處有期徒刑3年8月，亦無違法可指。
(三)證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即以檢察官代表國家偵查、追訴犯罪，一般不致違法取供，乃以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。申言之，抗辯例外情形存在者，須提出釋明或指出證明方法，不能空言主張。因此，若當事人就證人於偵查中之供述，無上揭例外情形爭執時，法院依其原則肯認具有證據能力，乃屬當然。原判決本諸前旨就證人 林汯寬 在偵查中具結而為之證言，說明林汯寬並未主張其在偵查中有遭不法取證，張昱翔亦未釋明其所證有何不可信之情形，而認有證據能力，已依上開規定詳為說明，經核於法並無不合。至於原判決就林汯寬所證，與其在審理中之證詞，予以綜合判斷，定其取捨，乃事實審採證認事職權之行使，所為論斷既與經驗法則、論理法則無違，即無違法可言。
(四)按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，法院本於論理法則與經驗法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決依憑上訴人之不利己供述，證人林汯寬在偵查及審理中不利張昱翔之證詞，佐以卷內法院通訊監察書及該2人間之通訊監察譯文等證據資料及其調查證據之結果予以綜合判斷，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定張昱翔有販賣毒品營利之意圖及犯行，並就張昱翔持林汯寬在警詢中稱伊請張昱翔幫伊拿（毒品），伊再給張昱翔錢，不知道張昱翔有無在販賣毒品等語置辯，認不足為其有利之認定，亦依調查證據結果，詳予剖析，所為論斷核無悖於論理法則、經驗法則。張昱翔上訴意旨仍執陳詞就原判決上開論敘甚詳之事項再事爭辯，並徒憑己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
(五)證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第196條定有明文。而事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查證人林汯寬已在第一審依檢察官及張昱翔之請求傳喚到庭作證，並經交互詰問，且予張昱翔及其辯護人詰問及表示意見之機會，有筆錄在卷可參。張昱翔在原審復就相同事項請求傳喚同一證人，原審認事證已明，說明無傳喚必要，自無張昱翔上訴所指之有調查職責未盡之違法情形。至於張昱翔在原審所提出之錄音譯本，係張昱翔在法庭外，私下與證人林汯寬談話之錄音。既未經林汯寬具結擔保，而原審就林汯寬之證言，已說明取捨之理由，自無採證違法可言。
三、上訴人等其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。渠等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月11日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月19日