裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國106年02月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第545號
106年度訴字第46號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告鄧傑文選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5362號）及追加起訴（106年度蒞追字第1號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。扣案之夾鏈袋壹包沒收。未扣案之行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，應與魏○霆連帶追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○為成年人明知魏○霆（民國00年00月生，現由臺灣嘉義地方法院少年法庭調查中）為未滿18歲之少年，亦明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟為圖謀暴利，與魏○霆共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表所示之時間，由甲○○與魏○霆共同出資購入愷他命後，分別以附表所示之行動電話作為販賣愷他命之工具，對外聯繫毒品交易事宜，嗣附表所示之人與甲○○聯繫約定購買愷他命之地點後，甲○○或與魏○霆一同將如附表所示愷他命之毒品數量親自交付販賣，並收取如附表所示之毒品交易金額。嗣於民國105年7月31日上午9時40分許，為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，在甲○○嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號之6住址扣得第三級毒品 硝甲西泮 18顆（淨重3.64公克）、愷他命殘渣瓶3瓶、空瓶22瓶、印有9453空包袋1包、夾鍊袋1包、刮盤1個、刮卡1張、行動電話2支。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備及審判程序中就其等之證據能力均表示沒有意見而不予爭執（參本院卷第76至79頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（參警卷第2至6頁，偵卷第55至57頁，本院卷第71至84頁），核與證人即購毒者 邵意翔 、 陳詣翔 、 邱峰傑 、 吳伯叡 於警詢、偵查中證述情節大致相符（警卷第28至30、33至38、43至45頁背面、48至56頁，偵卷第8至16、25至27、29至
34、43至45、51至52、69至70頁），復有蒐證照片、監聽譯文、嘉義市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（參警卷第24至27頁背面、31至32頁背面、40、46至47、58至61頁背面），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又愷他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，參以被告於警詢、偵查時供稱每次販賣所得扣除成本後尚有利潤等語（參警卷第5頁背面，偵卷第57頁），足認被告就附表所示各次販賣愷他命等犯行，均有從中賺取價差以牟利之意圖。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：
(一)核被告就附表所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，並無證據證明販賣前持有第三級毒品愷他命之純質淨重均已達20公克以上，故被告於販賣附表愷他命前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。
(二)被告所犯上開販賣第三級毒品罪（9罪）其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告就附表所示犯行，係與魏○霆有犯意聯絡，行為分擔，業據被告自承在卷（參警卷第2至6頁，偵卷第56頁），應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告與何○諭（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷）亦有犯意聯絡及行為分擔，然何○諭於警詢時證稱：伊與被告係前男女朋友關係，曾經跟被告一起出去看到被告販毒之經過，但並無參與，販賣毒品所得都是由被告收取。被告與魏○霆間如何分工、電話如何使用伊並不清楚等語（參警卷第11至14頁），而卷內所附監聽譯文亦無何○諭參與交易之經過，此外卷內復無其他證據足認何○諭與被告有犯意聯絡，行為分擔，難認渠等為共同正犯，公訴意旨容有誤會。
(四)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告係00年生，於行為當時係年滿20歲之成年人，少年魏○霆係00年00月生，足認於被告與魏○霆共犯附表所示之罪時，魏○霆係未滿18歲之少年甚明，被告為成年人，其與少年魏○霆共同實施本案犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
(五)依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表所示之犯行，於偵查及本院審理中均坦認犯行，揆諸上開規定，應認被告符合上開減刑之要件，故被告就其附表所示之犯行均應依上開規定，各減輕其刑。
(六)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號及51年台上字第899號判例意旨參照）。又按販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販售第三級毒品愷他命之次數僅9次，販賣對象僅4人，各次販賣所得僅新臺幣（下同）1,000元至1,500元不等，足認被告販毒所獲取之利益顯屬小額，故其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，復審酌被告犯後承認犯行，並當庭表示悔過之意，且父親已過世，母親罹患甲狀乳突癌需持續治療追蹤，避免過度勞累，另有妹妹尚於嘉義高工就學等節，有戶籍謄本、全安診所診斷證明書、國立嘉義高級工業職業學校學生證等在卷可參（參本院卷第273至277頁），本院認如量處法定最低刑度，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所為販賣第三級毒品之犯行，減輕其刑。並按依法加重後，再依法遞減其刑。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意販賣予他人施用，除害及如附表所示對象之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；2.犯罪後業已坦承犯行，非無悔悟之心；3.於本案中販賣第三級毒品之次數，販賣之對象，各次販賣之數量、金額尚非至鉅，惡性並非至重；4.犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及其自述高職肄業之智識程度、入監服刑前於工廠上班、未婚、無子女，經濟不佳之生活狀況（參本院卷第257頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：
「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法....」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。再者，因應刑法上開修正，沒收為獨立之法律效果，毒品危害防制條例第19條第1項亦隨之修正，修正後擴大沒收範圍，使「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是本條項沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，以遏止相關犯罪之發生。此外，因修正後刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，此部分則回歸刑法沒收章之規定。準此，除修正後之毒品危害防制條例有特別規定外，本案之有關沒收之處理，即應依修正後刑法沒收章之規定。次按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第197號判決要旨參照）。此乃因犯罪物沒收，主要係對於濫用財產權之剝奪，與利得沒收係對於不容許擁有不當犯罪利益之衡平措施有別。對於共同犯罪屬於犯罪行為人而未扣案之犯罪物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額時，為貫徹濫用財產權之剝奪，且各共犯間均使用犯罪物以達成犯罪，無從區別各人使用犯罪物之數，仍應按共同正犯責任連帶原則，依刑法第38條第4項之規定，各自在渠等共犯之各罪項下諭知，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。
(二)經查，扣案之夾鏈袋為被告所有供本案販賣分裝之用，依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告與魏○霆所持用，供被告與魏○霆犯本案各次犯行中與購毒者聯絡交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，且有監聽譯文在卷可參，雖未扣案，因屬於特定物，並無重複執行沒收之疑慮，而無諭知連帶沒收之必要，但基於共同正犯間責任共通原則，於本案仍應宣告沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告應與魏○霆連帶追徵其價額。
(三)附表所示價金係為購毒而由附表所示之人交予被告收取，並無與魏○霆進行分配（參本院卷第256頁），是應屬被告本案犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(四)另扣 案之愷 他命殘渣瓶3瓶、空瓶22瓶、印有9453空包袋1包、刮盤1個、刮卡1張、行動電話2支、硝甲西泮18顆均非供本案販賣第三級毒品所用之物（參本院卷第79至80頁），爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條、第17條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國106年2月14日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官余珈瑢法官李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月14日
書記官蕭妙如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬─────┬──────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編號│購買者│聯絡時間│聯絡方式│種類│交易地點│金額（元│論罪科刑││││││││）││├──┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│1│邵意翔│104年11月│邵意翔以0988│愷他命│嘉義市民族│1,500│甲○○成年人與少年共同││││22日│559046號行動││路六條通││犯販賣第三級毒品罪，處│││││電話與被告聯││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││繫購買毒品││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││││││伍佰元沒收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，追徵其價│││││││││額。│├──┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│2│陳詣翔│104年12月│陳詣翔以其使│愷他命│ 嘉義市世賢 │1,000│甲○○成年人與少年共同││││12日│用之00000000││路某家俱行││犯販賣第三級毒品罪，處│││││25號行動電話││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││與被告所使用││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││之0000000000││││元沒收，如全部或一部不│││││電話聯絡購買││││能沒收時，追徵其價額。│││││毒品││││││││││││││├──┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│3│邱峰傑│104年11月│邱峰傑以其使│愷他命│高鐵大道台│1,000│甲○○成年人與少年共同││││23日│用之00000000││糖加油站││犯販賣第三級毒品罪，處│││││71號行動電話││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││與被告所使用││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││0000000000電││││元沒收，如全部或一部不│││││話聯絡購買毒││││能沒收時，追徵其價額。│││││品││││││││││││││├──┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│4│ 吳柏叡 │104年11月│吳柏叡以其使│愷他命│吳柏叡住處│1,000│甲○○成年人與少年共同││││20日│用之00000000││斜對面廟口││犯販賣第三級毒品罪，處│││││16號行動電話││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││與被告所使用││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││之0000000000││││元沒收，如全部或一部不│││││電話聯絡購買││││能沒收時，追徵其價額。│││││毒品│││││││││││││││├───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│││104年11月│同上│愷他命│同上│1,000│甲○○成年人與少年共同││││24日│││││犯販賣第三級毒品罪，處│││││││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。││├───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│││104年11月│同上│愷他命│同上│1,000│甲○○成年人與少年共同││││30日│││││犯販賣第三級毒品罪，處│││││││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。││├───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│││104年12月│同上│愷他命│嘉義市興業│1,000│甲○○成年人與少年共同││││13日│││東路 萊爾富 ││犯販賣第三級毒品罪，處│││││││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。││├───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│││104年12月│同上│愷他命│吳柏叡住處│1,000│甲○○成年人與少年共同││││15日│││斜對面廟口││犯販賣第三級毒品罪，處│││││││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。││├───┼─────┼──────┼────┼─────┼────┼───────────┤│││104年12月│同上│愷他命│同上│1,000│甲○○成年人與少年共同││││18日│││││犯販賣第三級毒品罪，處│││││││││有期徒刑壹年拾月。未扣│││││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。│└──┴───┴─────┴──────┴────┴─────┴────┴───────────┘