裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第121號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告周建文指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院103年度侵訴字第24號中華民國103年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1485號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周建文於民國102年12月間，經由朋友介紹結識代號0000-000-000號男子（民國00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男），雙方相約於103年1月21日17時30分許，在屏東縣○○鄉○○路上「辣匠麻辣火鍋店」碰面後，周建文旋即以喝酒為由，邀約甲男前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號「○○汽車旅館」，經甲男應允後，周建文即以其所騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載甲男共同前往。
二人於同日17時49分許進入上開汽車旅館111號房間後，周建文將所攜帶高粱酒、威士忌（起訴書誤載為維士比藥酒）及啤酒等酒類混合調製供甲男飲用，甲男因此即取酒飲用，後呈酒醉狀態，周建文明知甲男已因酒醉無力，雖尚未達完全喪失意識程度，但已呈現意識模糊狀態，處於相類於精神障礙情形，而無抗拒性交之能力，竟萌生淫念而基於乘機性交之犯意，先褪去甲男全身衣物並親吻甲男之身體，再接續於上開房間之浴室及床鋪上，以其嘴巴含住甲男陰莖而接合之方式，對甲男為口交之行為（甲男未射精），以此方式乘機對甲男為性交行為1次得逞。嗣經甲男酒退後醒來驚覺遭受周建文性侵害，始報警查悉上情。
二、案經甲男訴由屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告周建文（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第22、38頁），核與證人即告訴人甲男之證述情節相符（見警卷第8至11頁；偵卷第11頁），並有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份及照片6張附卷可稽（見警卷第14至16頁；偵卷第18頁密封袋）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠刑法第225條第1項之乘機性交罪，乃指行為人對於男、女
利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，「不能」或「不知」抗拒而為性交者，其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙或心智缺陷之情形，惟受性交時，心意模糊，並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力，如昏暈、酣眠、泥醉等是，故本罪之構成，只須行為人乘人精神或身體或心智有障礙狀態，而有不能或不知抗拒之情形即屬相當，並非被害人必處於無知或無意識之狀態下而為性侵害才構成（最高法院101年度台上字第1191號判決意旨參照）。查甲男處於酒醉無力意識模糊時，固尚存知覺，然已無抗拒性交之能力等情，已如前述，參諸上揭說明，甲男當已處於相類於精神障礙而不能抗拒之情形，被告仍乘此機會，對甲男為性交行為得逞，核其所為，係犯刑法第225條第
1項之乘機性交罪。㈡公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第221條第1項強制性交罪
。惟按刑法第221條第1項強制性交罪與第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院100年度台上字第1609號判決意旨參照）。被告於事實欄所示時、地對甲男為性交之行為，係利用甲男自己取酒飲用後，因酒醉無力、意識模糊，已無抗拒之能力，被告乃乘此機會對甲男為性交之行為，已如上述，並無積極證據證明被告施用強制力，亦無積極證據證明甲男酒醉不能抗拒之原因係被告所故意造成，是依最高法院上開判決意旨，被告應論以乘機性交罪，而非強制性交罪。公訴意旨認被告上開犯行，係犯刑法第221第1項之強制性交罪，容有未恰，惟起訴之基本社會事實相同，且原審及本院均於審理中告知被告所犯法條，而無礙被告辯論權及防禦權之行使，是本院自得依法變更起訴法條予以審理。
㈢被告利用甲男酒醉而不能抗拒之際，於房間之浴室及床鋪上
，以嘴巴含住甲男陰莖之方式，對甲男進行口交之乘機性交行為，係在相近時、地密接進行，而侵害同一法益，彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法上應包括評價為一行為之數個舉動之接續實行，屬接續犯，應論以乘機性交之實質上一罪。
㈣被告利用甲男酒醉而不能抗拒之際，褪去甲男全身衣物親吻
甲男身體之乘機猥褻行為，已為其後之乘機性交之行為所吸收，爰不另論其乘機猥褻罪。
㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本件被告雖乘機對甲男為性交行為，惟被告為00年0月00日生，現為高職在學學生，有被告之學生證影本附卷可徵（見原審卷第33頁），足見其為本案犯行時年紀尚輕，智慮欠周，一時輕忽而為本件犯行，主觀惡性尚非重大；又被告犯後始終坦認犯罪，並積極與甲男達成和解，賠償其所造成之損害，而甲男及其母親亦分別表示願意撤回告訴、不再追究被告刑事責任、請法院從寬處理、給予被告機會等情，有和解筆錄、撤回告訴狀及本院電話查詢紀錄單等件在卷可稽（見偵卷第8頁密封袋；本院卷末密封袋），益徵被告甚有悔意，故本院認以本件情節而論，倘處被告以刑法第225條第1項乘機性交罪最低度刑之有期徒刑3年，實屬情輕法重，亦未符合國民法律情感，客觀上確足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第299條第1項、第300條、刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第
1款，第93條第1項第1款等規定，並審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚佳；被告利用甲男酒醉不能抗拒時對其性交，對甲男之身心造成創傷，固非可取，惟念其坦承犯行，深表悔悟，業與甲男和解並求得甲男諒解，極力彌補其所造成之損害，犯罪後之態度尚佳；兼衡被告乘機性交之犯罪手段、動機、智識程度等一切情狀，因而量處有期徒刑1年8月。復敘明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，考量被告因年輕識淺、一時失慮而犯本罪，惟於犯後坦承犯行，深知悔悟，業與告訴人甲男達成和解，並賠償甲男所受之損害，足信被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新，併勵來茲。另因被告所犯刑法第225條第1項乘機性交罪，係屬刑法第91條之1第1項所列之罪，爰依刑法第93條第1項第1款之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認被告所為係犯刑法第221第1項之強制性交罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月3日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。