裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年毒抗字第83號刑事裁定
裁判日期：民國110年09月09日
裁判案由：觀察勒戒處分
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定110年度毒抗字第83號抗告人即被告 劉建成 上列抗告人即被告因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國110年8月13日裁定(110年度毒聲字第190號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告劉建成(下稱抗告人)基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年6月29日9時14分為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以燒烤放置玻璃球內毒品再吸食所生霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，抗告人固否認上揭犯行，然有臺東縣警察局執行逮捕、拘禁告知本人(親友)通知書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月16日慈大藥字第108081610號函暨所附檢驗總表(委驗機構編號：Z000000000000號)、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄(檢體編號同上)、行政院衛生署(現已改制為行政院衛生福利部)管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函、97年1月21日管檢字第0970000579號函等可證，堪認其確有於上揭時地施用第二級毒品。又抗告人前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)以101年度毒聲字第2號裁定送觀察勒戒後，嗣認無繼續施用毒品傾向，於101年5月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官以101年度毒偵緝字第18號為不起訴處分確定，本案距上開觀察、勒戒執行完畢後已逾3年，核與毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第20條第1、3項規定相符，自應將其送勒戒處所觀察、勒戒，是檢察官所為本件聲請，為有理由，應予准許等語。
二、抗告意旨略以：抗告人係於108年6月28日22時50分許因案通緝，為警緝獲，並於翌(29)日9時14分許，在臺東縣警察局大武分局美和派出所內採尿送驗，然抗告人係遭軟禁方式之威脅，始為採尿，並未發自內心同意採尿，且係依照員警事先打好之警詢筆錄照唸，並非抗告人本案之事實罪證。又員警以抗告人為毒品調驗人口，未依時間按時報到，亦未查證抗告人所屬轄區是否有無報到採驗，又未報請檢察官許可，進而強制對抗告人實施採尿，自屬違法強制採驗，且本案員警實施採尿蒐證，並無其他足以懷疑抗告人施用毒品之相當理由，不符刑事訴訟法第205條之2規定，而採尿又非出於抗告人自願性之同意，確屬違法取得之證據無疑。另抗告人之友人同為採尿人，竟得獲檢察官不起訴處分寬典，而抗告人卻遭觀察勒戒，在在顯示本案員警未依法定程序而違法採尿之嫌等語。
三、按毒品條例於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，第20條第1、3項修正為：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院(地方法院少年法庭)應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」第23條第2項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」。又毒品條例第20條第3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響(最高法院109年度臺上大字第3826號裁定參照)。
四、經查：
(一)被告因另案通緝(臺東地檢署東檢曉偵昃緝字第305號)，於108年6月28日22時50分許，在臺東縣○○市○○路○段○○○巷○○○號前，為警緝獲，帶回臺東縣警察局大武分局美和派出所製作筆錄等情，除據抗告人於警詢中直承在卷(見警卷第2頁)外，並有員警職務報告書(見原審毒聲卷第55頁)、臺東地檢署通緝書、逮捕通知書(見警卷第8至11頁)等情，則抗告人既係經合法緝捕到警局，自無其所指稱「遭軟禁方式之威脅」。
(二)按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採集其尿液檢體送驗鑑定之處分，乃為調查有無施用毒品之犯罪事實，對人採集檢體之取證行為，因攸關人身自由與隱私等基本人權，倘強制為之，須合於法律保留原則。惟實際操作上，係由排尿者自行排放，無外力介入，且不具侵入性，干涉程度較輕，故如得其同意，自願排尿後，取樣送驗，並非法所不許。參諸刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，與第133條之1受扣押標的權利人同意扣押，及第205條之2後段強制採驗尿液屬適法蒐證方式，暨毒品條例第33條第1項對特定人員得強制採驗尿液等規定之規範意旨，尚不得任意指遭違法採證(最高法院109年度臺上字第2998號判決參照)。又自願性同意採尿，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。而司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現(最高法院109年度臺上字第543號判決參照)。查：
1、抗告人為警採尿係出於其己身自願性同意乙情，有下列事證可憑：
(1)抗告人於警詢中坦言：「(問：你因毒品通緝是否同意警方採取尿液送驗？)同意。」「(問：警方所提供的兩瓶空塑膠瓶是否經由你自行清洗乾淨檢查無誤的？)是的。
」「(問：你於108年6月29日7時37分在本所採集編號Z000000000000甲乙瓶內尿液是否為你親自採取簽封的？)是的。」(見警卷第2、3頁)；
(2)抗告人親自捺印指紋及簽名之勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表(見警卷第4、18頁)，上開書證明確記載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，字體並特別加大加黑，抗告人應不致於看錯而誤簽名及按捺指紋；
(3)員警職務報告記載：「...於108年6月28日前往知本查獲 劉嫌 。因劉嫌屬毒品通緝案件通緝犯及本局所列管毒品尿液調驗人口，職責成警員○○○替劉嫌製作通緝筆錄，並詢問劉嫌是否同意採集尿液。案經劉嫌同意後給予同意書簽名捺印，由劉嫌本人親自排放尿液採集，並於尿液採集檢體送檢單上簽名捺印。該案經由劉嫌同意後始採證尿液檢體，並無劉嫌所供述遭脅迫事由。」(見原審毒聲卷第55頁)；
(4)經原審勘驗抗告人採尿錄影光碟，顯示抗告人於己身排放尿液、裝瓶時，均未見其有何足認係遭受脅迫而非出於任意性等情事，整體過程係屬平和(見原審毒聲卷第59頁)；
(5)抗告人係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意採尿之意義及效果，且其於警詢時均能就問題逐一回答，並無有精神及心智上障礙等問題，況其前有多次施用毒品案件(詳後述)，本案並非首次犯施用毒品罪，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕等節；
(6)綜上事證，抗告人既於員警詢問其是否同意採尿時，並未拒絕反而願意捺印指紋及簽名其上，足徵抗告人該時心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解上開書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於上開書面。則抗告人辯稱：採尿非出於其自願性之同意，而確屬違法取得之證據等語，尚非可採。
2、況且，抗告人係因施用毒品案件為臺東地檢署檢察官發佈通緝，嗣為警緝獲，自屬依法受逮捕之人；考以員警於警詢前已受告知其刑事訴訟法第95條之各項權利，而其前有多件施用毒品前科紀錄(詳後述)，徵顯其對毒品已有成癮性，顯見員警已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之犯行；又因毒品存在體內之時間相當有限，尿液確係施用毒品犯行之重要證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。是員警縱未事先獲檢察官許可，然所為之非侵入性採尿蒐證，尚難認與刑事訴訟法第205條之2規定之要件不符，則抗告人辯稱：本案採尿並無其他足以懷疑抗告人施用毒品之相當理由，不符刑事訴訟法第205條之2規定等語，亦非可採。
(三)抗告人確有於上揭時地施用甲基安非他命之犯行，有下列事證可稽：
1、抗告人固於警詢中否認上揭施用第二級毒品犯行，惟其於原審109年7月23日行準備程序時則坦認犯行，並以前揭採尿係遭脅迫等語置辯(見原審易字卷第71頁)，嗣於抗告狀僅爭執前揭採尿係遭脅迫等情，而未再爭執施用第二級毒品；
2、卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月16日慈大藥字第108081610號函暨所附檢驗總表(委驗機構編號：Z000000000000號)，確認檢驗方式為氣相層析／質譜分析法(GC/MS)，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致有「偽陽性」結果，有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0970000579號函釋(見原審毒聲卷第47、48頁)在卷；
3、抗告人尿液所含甲基安非他命、安非他命之鑑驗結果均呈陽性，濃度數值分別為13,415ng/ml、2,455ng/ml，均遠逾檢驗閾值；
4、人體服用甲基安非他命後，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出甲基安非他命、安非他命之最大時限分別為1至5天、1至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函附卷可稽(見原審毒聲卷第43至45頁)；
5、東基醫療財團法人台東基督教醫院109年10月27日東基事字第109113號函所載：「(一)病患劉○成先生於000年0月起在本院開立藥物調查發現，自108年1月1日起至2月18日間，共有骨科門診3次、急診1次，均有開立普通止痛類藥品，為無成癮管制藥品藥項；但於2月19日急診就醫時，有開立5mg嗎啡針劑使用(成癮管制藥品)。(二)病患劉○成先生於000年0月時，再次前來本院骨科門診就醫，醫師所開立之3次處方均為抗生素、降血壓藥品與無成癮管制止痛藥品。」(見原審易字卷第85頁)，並無抗告人所辯稱其係前往上開醫院就診服藥後，致尿液呈甲基安非他命陽性反應等情。
6、綜前事證，堪認抗告人確有於上揭時地施用甲基安非他命行為無誤。
(四)抗告人前因施用第二級毒品案件，(1)經臺東地院以90年度毒聲字第142號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月25日執行完畢釋放出所，並由臺東地檢署檢察官以90年度毒偵字第116號為不起訴處分確定，(2)經臺東地院以101年度毒聲字第2號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年5月25日執行完畢釋放出所，並由臺東地檢署檢察官以101年度毒偵緝字第18號為不起訴處分確定，(3)經臺東地院以102年度東簡字第162號簡易判決判處有期徒刑3月確定，(4)經臺東地院以103年度易字第86號判決判處有期徒刑4月、4月、2月確定，(5)經臺東地院以103年度東簡字第136號簡易判決判處有期徒刑6月確定，(6)經臺東地院以105年度易字第285號判決判處有期徒刑7月確定，(7)經臺東地院以107年度易字第287號判決判處有期徒刑8月(嗣經本院以108年度上易字第11號判決駁回其上訴)確定，(8)經臺東地院以108年度易字第182號判決判處有期徒刑9月(嗣經本院以109年度上易字第12號判決駁回其上訴)確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，除徵其確有施用第二級毒品之成癮性且迄未戒絕外，而本案施用第二級毒品犯行距抗告人最近一次觀察、勒戒執行完畢時，已逾3年，雖期間有多次再犯施用第二級毒品罪經起訴、法院判刑及執行完畢等情，惟依前揭規定及說明，仍應依毒品條例第20條第3項、第1項規定處理。原裁定以抗告人有施用第二級毒品之犯行，事證明確，依毒品條例第20條第3項、第1項等規定，裁定將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，認事用法並無違誤。
(五)抗告人固以同期間採尿之人獲檢察官不起訴處分，而其卻遭觀察、勒戒等語，然個案情節不同，自難比附援引，且有關檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒案件，原則上，法院應不得審究檢察官聲請觀察、勒戒行為之當否：
1、關於本案相關法律部分：
(1)犯第10條之罪者，檢察官「應」聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品條例第20條第1項定有明文。
(2)本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時為適當時，不適用之，毒品條例第24條第1項亦定有明文(本條項經修正，於110年5月1日施行)。
(3)由上開2條文之文義結構及體系編排關係以觀，對犯毒品條例第10條之罪者，檢察官得聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，亦得援用刑訴法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而不適用聲請觀察勒戒。
2、自現行法制架構以觀：
(1)現行刑事司法之基本構造係將刑事訴追、對於施用毒品者聲請觀察勒戒，應屬於廣義刑事追訴之一環，劃歸屬檢察一體下各個檢察官之專權(自訴除外)，檢察官提起公訴或聲請觀察勒戒，若係依照毒品條例、相關程序法或其他法令之規定，適法、適式為之，在具備訴追條件之前提下，法院即須進行實體裁判，不可加以迴避。亦即：在目前毒品條例、刑訴法或其他相關法令之法制下，關於檢察官是否聲請觀察勒戒，既然肯認檢察官可以廣泛行使裁量權，只要在檢察官裁量權範圍內，應該不至於造成檢察官所聲請之觀察勒戒變成無效。
(2)毒品條例、刑訴法或其他相關法令，並不存在法院可以審查檢察官訴追裁量權行使之「當否」，並視審查結果如何，駁回聲請或為不受理之相關規定。
(3)綜上，本案檢察官既依法(毒品條例第20條第1、3項)聲請觀察勒戒，依前開說明，法院即須進行實體裁判，不可加以迴避。
3、自比較法實務操作觀點以觀：
(1)學理上固有認為：由於檢察官訴追權之行使會制約被告之權利，故檢察官之訴追裁量性質上應認為是一種「羈束裁量」，在法治國建制下，檢察官訴追裁量權之行使應該要受到司法之審查。
(2)然參照日本最高裁判所第1小法庭昭和55年12月17日裁定及第2小法庭昭和56年6月26日判決之觀點：縱認無法否認檢察官逸脫訴追裁量權提起公訴(就本案而言即係聲請觀察勒戒)，可能會使得公訴之提起變成無效，惟此僅限於公訴提起本身構成職務犯罪之極限情形，或檢察官單純基於思想、信條、社會身分地位或門第等理由，相較於一般情形，對於被告為明顯不當之不利益處遇時，始會構成(訴追)裁量權之濫用。
(3)參考日本福岡高等裁判所昭和46年9月29日判決：法院認為檢察官濫用訴追權，致使公訴行為無效，須具備下述要件：I、不當差別之客觀要件：對照同種個案之一般緩起訴基準，客觀上而言，就該具體個案顯然應為緩起訴處分，然檢察官未有任何合理理由，明顯不當為差別起訴。II、不當差別之主觀要件：檢察官提起公訴有不當差別目的之積極惡意。III、綜上，若僅係單純非難檢察官之處分不當(就本案而言即係聲請觀察勒戒)，或同種類案件，有(一些)其他被告係受到緩起訴處分，或檢察官略有過失怠慢之情形，均尚難認檢察官有濫用訴追權。
(4)綜上，依本案卷證資料，並無積極證據顯示檢察官本身有構成職務犯罪之情形，或有明顯不當之違反法律平等原則之差別訴追，或係基於刑事處遇目的以外之惡意訴追意圖，應尚難認檢察官有濫用訴追權，其聲請觀察勒戒，自難認為無效，法院自應依檢察官之聲請，依毒品條例第20條第1、3項規定，裁定觀察、勒戒。
(六)綜上所述，抗告人以其採尿係遭脅迫、非出於自願性同意採尿、同期間採尿之人獲檢察官不起訴處分而其卻遭觀察勒戒等語置辯，均非可採，且法院原則上不得審究檢察官聲請觀察勒戒行為之當否，又本案並無事證證明抗告人不適合前往執行觀察、勒戒，則原裁定依檢察官聲請而裁定觀察、勒戒，合於毒品條例第20條第1、3項等規定及前揭說明，抗告意旨執以前詞提起本件抗告，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年9月9日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官廖曉萍法官顏維助以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國110年9月9日
書記官鄧瑞雲