裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第767號刑事判決
裁判日期：民國112年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第767號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告潘昱名選任辯護人趙禹任律師被告張秀玲選任辯護人 孫安妮 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2744號），本院判決如下：
主文潘昱名犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包貳拾包（驗前總毛重玖拾壹點玖貳公克，驗前總淨重約肆拾柒點貳捌公克，驗前總純質淨重約參點伍參公克）、搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（IPHONE12PRO，含該門號SIM卡壹枚）均沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，且接受法治教育貳場次。
張秀玲犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且接受法治教育壹場次。
事實
一、潘昱名知悉含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinon
e、Mephedrone、4-MMC，俗稱喵喵）成分之咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，由潘昱名以其所有搭配門號0000000000號之行動電話，於民國111年1月底、2月初某日，透過社群網路服務平台Twitter（下稱推特），以「屏東」（附加飲料圖案）」之暱稱，推文發布「＃屏東＃高雄＃音樂課」、「營」等毒品交易訊息，藉此方式招攬購毒者。適有員警於110年2月23日執行網路巡邏時，見上開毒品交易訊息，遂佯裝買家與潘昱名聯繫，雙方於同日16時41分許起（此為聯絡毒品交易之最初時間），在推特上以文字訊息聊天後，約定在位於屏東縣○○市○○路000號之渡假汽車旅館見面，並以新臺幣（下同）3,800元交易上開毒品咖啡包10包，隨後雙方再改以通訊軟體微信聯繫，由員警告知在渡假汽車旅館207號房進行面交。其後，即由張秀玲駕車牌號碼000–9867號自小客車，搭載潘昱名及不知情之 張晉源 （另為不起訴處分），於當日19時39分許（此為微信所顯示之時間；起訴書誤載為20時10分許），至上開渡假汽車旅館外，潘昱名並於進入渡假汽車旅館前，以交易需要找錢為由，要求張秀玲提供所有之錢包供其前往交易，而張秀玲彼時已知悉潘昱名係要進入渡假汽車旅館內交易毒品咖啡包，竟仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，交付所有之錢包予潘昱名，潘昱名並即依約進入渡假汽車旅館內與佯裝買家之員警交易，而於潘昱名在渡假汽車旅館207號房前交付上開毒品咖啡包10包之際，員警即當場表明身分，且逮捕潘昱名，並扣得上開行動電話、毒品咖啡包10包（現場編號A-J，驗前總毛重54.41公克，驗前總淨重約24.37公克，驗前總純質淨重約1.70公克）等物，警方並盤查停等在渡假汽車旅館外之車牌號碼000–9867號自小客車，因而查獲在車內之張秀玲及張晉源，並扣得放置在該自小客車內中央扶手處而準備販賣之毒品咖啡包10包（現場編號1-10，驗前總毛重37.51公克，驗前總淨重約22.91公克，驗前總純質淨重約1.83公克），以及其他與本案無關之物，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告2人及渠等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第91、97、101、165頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定事實方面㈠上揭犯罪事實，業據被告潘昱名、張秀玲於警詢、偵查及本
院審理時均坦承不諱（見警卷第14至20、28至33頁、偵卷第37至40、88、89頁、本院卷第90、182、183頁），且有屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所111年2月23日偵查報告、屏東縣政府警察局屏東分局111年2月23日19時30分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Twitter、微信之對話紀錄翻拍照片、蒐證及扣案暨檢驗照片、贓物認領保管單等件在卷可稽（見警卷第5、7、75至77、81至83、143至161、163至185頁、偵卷第127頁）。又扣案之咖啡包20包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均含4-甲基甲基卡西成分（現場編號A-J，驗前總毛重54.41公克，驗前總淨重約24.37公克，驗前總純質淨重約1.70公克；現場編號1-10，驗前總毛重37.51公克，驗前總淨重約22.91公克，驗前總純質淨重約1.83公克），此有內政部警政署刑事警察局111年3月18日刑鑑字第1110024704號、刑鑑字第1110024671號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表等件在卷可憑（見偵卷第95至99、103至107頁）。此外，復有前揭毒品、行動電話扣案可資佐證。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。稽以被告潘昱名於警詢時亦供稱：我一包毒品咖啡包獲利130元等語（見警卷第18頁），於本院審理時另供稱：「（問：賣一包利潤多少？）100多元，賣10包1000多元」等語（見本院卷184頁）。足見被告潘昱名於本件販毒確有從中賺取價差而牟利之意圖，其主觀上應有營利意圖，至屬灼然。而被告張秀玲既提供錢包給被告潘昱名，協助被告潘昱名販賣第三級毒品咖啡包，顯見被告張秀玲亦有幫助被告潘昱名販賣第三級毒品咖啡包之犯意無訛。
㈢至公訴意旨雖認被告張秀玲就前揭被告潘昱名販賣第三級毒
咖啡包之犯行，與被告潘昱名有犯意聯絡及行為分擔，2人就本次犯行為共同正犯云云。惟查：
⒈被告張秀玲於本案所為係駕駛前開自小客車，搭載被告潘昱
名及張晉源，至前開渡假汽車旅館外，嗣為便利被告潘昱名找零，再交付零錢包予被告潘昱名一節，業據起訴書記載甚明（見本院卷第9、10頁），可知被告張秀玲當時所為並非屬販賣毒品之構成要件行為，而應僅屬販毒構成要件以外之行為。
⒉再者，證人即被告潘昱名於警詢、偵查及本院審理時均否認
被告張秀玲有參與其本次販毒犯行（見警卷第17、18頁、偵卷第40、89頁、本院卷第168、169、171、172頁）；而被告張秀玲於警詢、偵查及本院審理時雖坦承有載同被告潘昱名等人前往販毒地點，且有提供零錢包給被告潘昱名，但其僅係於幫助被告潘昱名販賣毒品，並無進一步之參與販毒行為（見警卷第29至32頁、偵卷第37、38、138頁、本院卷第90、183頁；被告張秀玲坦承提供錢包給被告被告潘昱名時，為本次幫助販毒之著手）。又被告張秀玲是否係基於與被告潘昱名共同犯罪之意思而從事前揭駕車載送被告潘昱名前往販毒地點、提供零錢包等工作，經查並無積極證據資以佐明，參以被告潘昱名前已有其他販毒之情形，業據被告潘昱名自陳在卷（見警卷第18頁），惟被告張秀玲所參與者僅有本次，更徵被告張秀玲是否與被告潘昱名係基於分工合作之意思而從事上開行為，確非無疑。
⒊是以，尚難遽以被告張秀玲有前揭公訴意旨所指之行為，即
率爾認定被告張秀玲與被告潘昱名有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨此節所指容難採認。㈣綜上所述，足徵被告2人任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、論罪科刑方面㈠查4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
規定之第三級毒品。是核被告潘昱名所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告張秀玲所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是公訴意旨認被告張秀玲所為係販賣第三級毒品之共同正犯，容有未洽，雖如前述，惟尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告潘昱名、張秀玲客觀上雖已分別著手於販賣第三級毒品
、幫助販賣第三級毒品行為之實行，惟因交易對象為喬裝購毒者之員警，自始即不具購買毒品真意，而就毒品交易並無達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈢被告張秀玲明知被告潘昱名當天係要販賣第三級毒品予他人
，仍基於幫助之犯意，為提供構成要件行為以外之助力，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。㈣再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決參照）。
本件被告潘昱名就本案犯行，於偵查及本院審判中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告張秀玲於偵查中固陳稱：我沒販毒、我不認罪等語（見偵卷第88、147頁），惟被告張秀玲除於偵查中有坦承駕車載送被告潘昱名前往販毒地點、提供零錢包等行為外，亦坦承知悉被告潘昱名當時係要販賣毒品咖啡包一節，另據被告張秀玲 陳明 在卷（見警卷第29、31、32頁），可知被告張秀玲除就幫助之客觀事實坦認外，另在主觀上亦坦認有所認識，故其前揭所稱應僅係法律上之評價抗辯，況警方或檢察官於警詢及偵查中並未明確就「幫助」販賣第三級毒品未遂罪嫌詢問或訊問被告張秀玲是否認罪，被告張秀玲自無從於偵查（含警詢時）中就前揭幫助販毒犯行明確為自白之表示，此部分不可歸責於被告張秀玲，仍應獲得減刑之寬典（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照），故被告張秀玲就前揭所為犯行，仍應毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告潘昱名所犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，有上開2次減
刑規定之適用，被告張秀玲所犯本件幫助販賣第三級毒品未遂犯行，則有上開3次減刑規定之適用，均應遞減其刑。
㈥另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決意旨參照）。查被告潘昱名所為販毒未遂犯行，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另被告張秀玲所為幫助販毒未遂犯行，則已適用刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，均已減輕甚多，已無情輕法重之憾。復且，衡酌被告潘昱名無視政府反毒政策及宣導，仍意圖牟利而透過網路販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即毒品咖啡包），被告張秀玲則不思加以阻止、勸誡，仍提供助力幫助販毒，對於毒品施用來源之提供大有助益，危害他人及社會、國家法益，為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，渠等主觀惡性及客觀情節仍屬非輕，復考量被告2人均正值年輕，且被告潘昱名不思依循正軌獲取所需，另渠等販賣及幫助販賣毒品之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。因此，綜觀被告2人之犯罪情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，自均無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是以，被告2人之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第185、186頁），均尚無足取。
㈦本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府反毒政策
及宣導，且不顧法律之嚴厲禁制，被告潘昱名竟意圖牟利而販賣前揭毒品咖啡包，另被告張秀玲以前揭方式幫助販賣，對於第三級毒品4-甲基甲基卡西酮施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是渠等所為均有不該；惟另考量被告2人均無任何前科紀錄，此有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行均非不良，且被告2人無非係因年輕識淺，另被告張秀玲或係基於與被告潘昱名為男女朋友之關係，始一時失慮販賣及協助販賣前揭毒品咖啡包，然渠等於犯後均能坦承犯行，正視己非，且約定販售之數量、金額亦非至鉅，販售之毒品終因員警誘捕而未能流入市面，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手法、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第187、188頁），分別量處如主文所示之刑。至公訴意旨雖認被告潘昱名毫無悔意（公訴意旨記載參見員警林○邦出具之偵查報告，觀諸該報告所載，係指被告潘昱名不願提供上游藥頭年籍資料及相關聯絡方式，見偵卷第149頁），請求量處有期徒刑5年（見本院卷第11頁），惟被告潘昱名於警詢、偵訊時已分別供稱：『我根本沒看過他們的人。他們都是要用「埋包」的方式來進行毒品交易』、「購買的對話紀錄，因為對方（發）開啟即焚計時器模式，對話紀錄於7秒、30秒後會自動刪除」、『我就可以去問通訊軟體的那個人，就是名字叫「 金正恩 」什麼的那個。但我沒有見過這個人』、「對方會事先給我超商虛擬帳號，毒品他會放在隱匿的地方，我再去拿，我沒看過對方」等語（見警卷第23頁、聲羈卷第20頁、偵卷第40頁），可知被告潘昱名是否故意不提供上游藥頭年籍資料及相關聯絡方式而有公訴意旨所指毫無悔意之情，自非無疑，是本院參酌上情，認量處如主文所示之刑，已足以懲儆及教化被告潘昱名，爰未依檢察官之求刑而為量處，併此敘明。
㈧查被告2人並無任何前案紀錄，已如前述，可知渠等前未曾因
故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。本院審酌被告2人為本件犯行，固均有不該，但考量渠等無非均係因年輕短於思慮始誤觸刑章，且於犯後均能坦承犯行，正視己非，渠等經此教訓後，當知所警惕，是以本院認實宜使渠等有機會得以改過遷善，尚無逕對渠等施以自由刑之必要，自可先賦予渠等適當之社會處遇，以期渠等能有效回歸社會，故上開對被告2人宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，考量被告2人之犯罪情節另諭知被告潘昱名緩刑5年、被告張秀玲緩刑4年。再者，為使被告2人能深切記取教訓及培養、強化其正確法治觀念，而得以於緩刑期內深自警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告潘昱名應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，被告張秀玲則提供120小時之義務勞務；且依同條項第8款規定，命被告潘昱名應接受法治教育2場次，被告張秀玲則為1場次，以勵自新。又被告2人應執行刑法第74條第2項第5款、第8款所定事項，爰均依刑法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期間將被告付保護管束。倘被告2人違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法渠等緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
三、沒收方面：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案之毒品咖啡包20包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西成分，業如前述，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告潘昱名所犯罪刑項內宣告沒收；又該等毒品咖啡包之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝上開毒品，則上開包裝袋與其內包裝之該毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該等毒品有不可析離之關係，仍應整體視之為毒品，而皆應一併諭知沒收。至鑑驗耗用之上開毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收，要不待言。
㈡扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支（IPHONE12PRO
；含該門號SIM卡1枚），係供被告潘昱名供本件犯行所用之物，且為被告潘昱名所有，業據被告潘昱名供明在卷（見本院卷第177頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於潘昱名所犯罪刑項內，亦併予宣告沒收。
㈢此外，其餘扣案物品，並無證據證明與本案有何關連，爰亦
均不諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官林吉泉偵查起訴，由檢察官黃郁如到庭實行公訴。
中華民國112年6月9日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官粘凱庭法官楊宗翰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月9日
書記官邱淑婷附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。