裁判字號：最高法院92年台上字第7370號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七三七０號
上訴人丁○○
乙○○甲○○丙○○戊○○己○○右二人共同選任辯護人萬維堯律師右上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月二十三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四六八、二二一三、四五七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人戊○○、己○○部分）本件原判決認定㈠、丁○○於民國八十四年十一月間至大陸貴州旅遊時，在卡拉ＯＫ店認識坐檯之大陸女子黃○燕， 黃女 有意至台灣賺錢，乃再介紹蔣○春、王○及綽號「 小莉 」等有意同往台灣之大陸女子與丁○○，丁○○擬使上開女子來台從事色情交易，惟不識偷渡之管道，遂以新台幣（下同）七十五萬元代價，委請上訴人戊○○安排漁船接運偷渡該等女子來台。而戊○○原即開設應召站，以引誘良家婦女與人姦淫為常業，其並有意使原以色情交易為業而滯留大陸地區，欲至台灣地區從事色情工作之馬來西亞籍女子ＬＥＥＳＥＥＷＹＯＵＫ及ＫＨＯＯＫＷＥＥＳＩＭ來台，遂應允並收受二十五萬元前金後，透過其與漁民熟識之胞弟即上訴人己○○出面找船。己○○明知戊○○開設應召站，以引誘良家婦女與人姦淫營利為常業，竟基於幫助戊○○自大陸接運、偷渡該等女子來台賣淫之犯意，於同年十一月間，陪同戊○○南下屏東縣恆春鎮，介紹其與己○○原熟識之漁民乙○○、甲○○兄弟認識，並商談以漁船偷渡該等女子來台賣淫事宜，惟因未同意乙○○、甲○○每名女子十萬元偷渡費之要求而未談成。迄同年十二月底，戊○○再邀己○○南下找乙○○、甲○○，己○○因有事，遂提供乙○○之呼叫器號碼予戊○○，由戊○○與乙○○自行聯繫，繼續商談自大陸地區接運女子來台之事。嗣雙方談妥以七十萬元酬勞，由乙○○接洽漁船至大陸地區接運上開四名大陸女子及二名馬來西亞籍女子來台，乙○○先收受戊○○之匯款前金十萬元後，即覓得中華民國籍澤慶號漁船，並以五十萬元之代價，約定由丙○○擔任船長、甲○○、吳○雲為船員，駕駛該船前往大陸地區載運前開六名女子偷渡來台，丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○與吳○雲等人，共同基於使該四名大陸地區女子非法進入台灣地區；違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區；中華民國船舶不得私行運送大陸地區人民前往台灣地區；戊○○、乙○○、甲○○、丙○○與吳○雲共同基於未經主管機關許可，而使該二名馬來西亞女子入境之犯意聯絡，其中丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、吳○雲雖非船長，惟與具有船長身分之丙○○具有犯意聯絡，且丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○與吳○雲復與尤○南、邵○貴等人，共同基於逃避警察或海岸巡防機關對入境船舶、人員之檢查之共同犯意聯絡，遂由丙○○、甲○○、吳○雲駕駛澤慶號漁船，於八十五年一月一日十一時許，由屏東縣恆春鎮後壁湖漁港報關出海，未經主管機關許可，駕駛該漁船航行二日後抵南澳島離陸地約二、三海哩仍屬大陸地區處下錨，並由甲○○上岸至某餐廳與戊○○商議後，甲○○遂於同年月五日晚上六時許，帶前述六名女子乘坐大陸地區之船舶在南澳港外二、三海浬處，接駁上開六名女子上澤慶號漁船後，即駛離大陸返台，於八日晚間抵屏東縣恆春半島白沙沿海附近，並由尤○南手持行動電話在後壁湖港邊監視保安警察緝私艇動態，隨時與乙○○等人聯絡，邵○貴則駕膠筏至一、二百公尺外白沙海域，將澤慶號漁船上前開六名女子接駁至山海國小附近墳區之岸邊登陸，再由乙○○接手。乙○○將二名馬來西亞女子交予戊○○接走；將四名大陸地區女子交予丁○○，戊○○再交付另現款十萬元，及丁○○交付面額五十萬元支票一紙，由乙○○存入其妻陳○玉帳戶提領。丁○○明知該四名大陸女子未經入境許可，係非法入境，涉有國家安全法第六條第一項之罪嫌之犯人，竟仍將之藏匿在台中地區，準備使之賣淫，惟因警方查緝甚嚴，該四名大陸女子迄未從事賣淫行為。嗣警方獲悉上情，於八十五年二月十二日約談丁○○未到案，乃透過丁○○相識之人策動，丁○○乃於八十五年二月十三日交出綽號「小莉」（業已逃匿）以外之三名大陸女子。㈡、戊○○基於意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫為常業之犯意，自八十四年八月間某日起，引誘良家婦女馬來西亞籍之梁○蘭在台中地區之賓館、飯店接客賣淫，每次接客所得二千元至三千元不等，戊○○並由梁○蘭每次賣淫所得抽取四百元圖利，而恃以維生，以之為常業。另戊○○復與成年人張○浩共同承上揭犯意，自八十四年十月間起，由張○浩載運泰國籍之良家婦女ＰＨＩＲＡＰＨＲＯＮＪＡＩＫＡＮＴＨＡ、ＰＨＡＮＩＴＮＯＰＰＯＲＮ，由戊○○引誘該二名女子在台中市各飯店從事賣淫工作，每次接客所得二千元至三千元不等，戊○○每次從中抽取四百元，餘由該二女子與張○浩結算。又戊○○自八十五年一月八日，從乙○○接得前述自大陸偷渡來台之馬來西亞籍女子後，戊○○明知該二名馬來西亞籍女子ＬＥ
ＥＳＥＥＷＹＯＵＫ及ＫＨＯＯＫＷＥＥＳＩＭ未經許可入境，係非法入境，涉有國家安全法第六條第一項之罪嫌之犯人，竟仍將之藏匿在台中地區，並納於其經營之水販筆應召站，意圖營利以計程車接送，使之與人為猥褻行為，從事賣淫工作，每次所得二千元至三千元不等，戊○○並從中抽取每次接客四百元獲利，迄同年一月二十四日為警查獲ＬＥＥＳＥＥＷＹＯＵＫ及ＫＨＯＯＫＷＥＥＳＩＭ二名馬來西亞女子。甲○○、丙○○、吳○雲、尤○南、邵○貴、乙○○等人，嗣於八十五年一月九日為警查獲；上開二名泰國籍女子亦於八十五年一月十七日為警查獲；梁○蘭於八十四年十二月間即因已償還所欠款項而不願再接客，並於八十五年二月十四日外出報案請求協助其辦理出境事宜，經警查獲上情等情。因而撤銷第一審關於戊○○、己○○二人部分之判決，改判論處戊○○共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業；己○○幫助共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業（累犯）罪刑，並以戊○○被訴如原判決理由欄六所載部分，不能證明戊○○犯罪，因公訴人認此部分與戊○○前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之牽連關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：己○○明知戊○○開設應召站，以引誘良家婦女與人姦淫營利為常業，竟基於幫助戊○○自大陸接運、偷渡該等女子來台賣淫之犯意，於同年十一月間，陪同戊○○南下屏東縣恆春鎮，介紹其與己○○原熟識之漁民乙○○、甲○○兄弟認識，並商談以漁船偷渡該等女子來台賣淫事宜，惟因未同意乙○○、甲○○要求每名女子十萬元偷渡費而未談成。迄同年十二月底，戊○○再邀己○○南下找乙○○、甲○○，己○○因有事，遂提供乙○○之呼叫器號碼予戊○○，由戊○○與乙○○自行連繫，繼續商談自大陸地區接運女子來台之事（原判決第三頁第十四行至第四頁第五行）等情，是否認定己○○除有幫助戊○○意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業之犯行外，另有幫助戊○○自大陸地區接運、偷渡蔣○春等四名大陸地區女子，及ＬＥＥＳＥＥＷＹＯＵＫ等二名馬來西亞女子進入台灣地區之犯行？乃原判決理由欄或說明：己○○所為應論以修正前刑法第二百三十一條第一項、第三項之幫助意圖營利、引誘良家婦女與他人為姦淫為常業罪（原判決第十五頁第一至三行），而未就其幫助戊○○自大陸地區接運、偷渡蔣○春等四名大陸地區女子，及ＬＥＥＳＥＥＷＹＯＵＫ等二名馬來西亞女子進入台灣地區部分，為法律上之評價；或又說明：檢察官上訴意旨指摘己○○有介紹戊○○與乙○○認識，使戊○○等人得以漁船遂行偷渡犯行，應成立幫助犯，為有理由（原判決第十五頁第十七至十八行）等情。其事實欄之記載與理由欄之說明，前後不盡一致，尚有未合。㈡、證人之個人意見或推測之詞不得作為證據；傳聞證據既非親自耳聞眼見，在未究明前，亦非可逕採為論斷之基礎。原判決認定梁○蘭係屬良家婦女，戊○○有前揭犯行等情，係依憑證人即承辦警員池○光供述：據伊查證，梁女家世清白，目前人在馬來西亞餐廳從事單純的服務生工作等語（原判決第九頁第十六至十八行），為其主要論據之一。然原判決既認梁○蘭係馬來西亞籍，則其於馬來西亞之家世及工作情形如何，池○光究竟係如何得知？池○光所供述之內容究係其個人竟見？推測之詞？或係傳聞而來？非無疑義，原判決就上情未詳予調查釐清，復未說明池○光上開供述各情足以採信之理由，即逕採其供述內容為戊○○論罪之基礎，其查證未盡且理由欠備，尚有未洽。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定戊○○原即開設應召站，以引誘良家婦女與人姦淫營利為常業，而己○○明知上情仍予幫助等情，係以戊○○雖未於言詞辯論期日到庭，然其之前已坦承：引誘張○浩載運來台之前述二名泰國籍良家婦女及馬來西亞籍女子梁○蘭在其所經營之水販筆應召站，……在台中市各飯店從事賣淫工作（原判決第七頁第十二至十五行）等情，為其主要論據之一。然戊○○於原審審理中未曾到庭，而其於原審更審前則一再否認上情，辯稱：伊只是司機受僱負責接送梁○蘭去賣淫，二名泰國籍良家婦女賣淫的事，那是張○浩的事情跟伊無關，伊負責接送順便代為收錢（八十六年度上訴字第二四一四號卷第五十八頁、第二三七頁背面）等情。原判決認定上情所依憑戊○○之自白，核與上開卷宗內戊○○相關筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，已有未合。又己○○否認有檢察官所指之犯行，辯稱：伊僅介紹乙○○與戊○○認識，其他的事伊都不知道（原審卷第二二二頁）等語。原判決未說明其認定己○○明知戊○○開設應召站，以引誘良家婦女與人姦淫營利為常業而仍予以幫助，所依憑之證據及理由為何，即逕予論斷戊○○所為係屬幫助犯行（原判決理由欄二、㈤）。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。戊○○、己○○上訴意旨指摘原判決關於其二人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於其等部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄六所載關於戊○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即上訴人丁○○、乙○○、甲○○、丙○○部分）
㈠、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件㈠、上訴人丁○○上訴意旨略稱：原判決採大陸女子黃○燕、蔣○春、王○等人之供述，復未調查其他必要證據，即為不利丁○○之認定；證人即調查員 陳海屏 供稱：丁○○到案後即深具悔意，原審判決丁○○有期徒刑二年六月重刑，均於法有違。㈡、上訴人乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨略稱：原判決關於己○○部分，其事實之記載與理由欄之說明，有前後不符之處。又原判決依甲○○、丙○○、吳○雲等人之自白，即認定其等三人係於大陸廣東省南澳港外二至三海浬處，接駁如原判決事實欄所記載之六名女子上澤慶號漁船，而未說明有何其他補強證據可資參照，即為乙○○、甲○○、丙○○不利之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人，有原判決事實欄所記載之共同使大陸地區人民非法進入台灣地區犯行，係以丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人於警訊、偵查及第一審審理中對前揭犯行坦承不諱，且其等自白各情經互核大致相符，並核與證人即大陸女子黃○燕、蔣○春、王○；馬來西亞籍女子ＬＥＥＳＥＥＷＹＯＵＫ、ＫＨＯＯＫＷＥＥＳＩＭ等人供述偷渡入台之過程大致相符，復有台中市第三信用合作社支票號碼○○○∣○○○○○號影本一紙、第一銀行恆春分行函覆乙○○配偶陳○玉帳戶之往來明細表一件、後壁湖漁港駐在所檢查表一份等足資佐證，堪認丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人自白各情係屬事實。黃○燕雖供述：伊上貨船後約一小時，至公海上轉搭台灣澤慶號漁船云云。然依甲○○、丙○○、吳○雲等人供述之內容，其等係於大陸廣東省南澳港外二至三海浬處，接駁如原判決事實欄所記載之六名女子上澤慶號漁船後返航，該期間甲○○、丙○○、吳○雲三人皆有上岸，吳○雲、甲○○並有在南澳港麗華旅社睡覺等情，經核其等供述各節相符，另參酌甲○○供述其間因風浪過大，不敢冒然載該六名女子返台，衡情澤慶號漁船應不致離陸地太遠。黃○燕供述各情應非事實等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人部分之判決，改判依牽連犯論處丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人共同使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑。已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，認定甲○○、丙○○、吳○雲等人係於大陸廣東省南澳港外二至三海浬處，接駁如原判決事實欄所記載之六名女子上澤慶號漁船，丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人確有如原判決事實欄所記載之犯行等情，乃其採證認事職權之合法行使，不容任意指為違法。況台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項，僅以使大陸地區人民非法進入台灣地區為要件，則甲○○、丙○○、吳○雲等人是否於大陸廣東省南澳港外二至三海浬處，接駁如原判決事實欄所記載之六名女子上澤慶號漁船，其與認定丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人，是否有共同使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，並無影響。又原判決關於己○○部分之說明，其與認定丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人之犯行無直接關涉，乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨任意指摘，並非有據。另量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定斟酌丁○○犯罪之一切情狀，而於法定刑內量處較第一審為輕之刑之理由，於法並無違誤。丁○○、乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任指為違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段、違反國家安全法第六條第一項、第二項、藏匿人犯部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決論斷丁○○牽連犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段及國家安全法第六條第二項、刑法第一百六十四條第一項藏匿人犯等罪部分；乙○○、甲○○、丙○○等人牽連或想像競合犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段及國家安全法第六條第一項、第二項部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人共同使大陸地區人民非法進入台灣地區部分，有牽連犯或想像競合犯關係為裁判上一罪，但其等共同使大陸地區人民非法進入台灣地區部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。丁○○、乙○○、甲○○、丙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官花滿堂法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月八日
Ｋ