裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第39號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告韓博欽選任辯護人邵勇維律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18054號），本院判決如下：
主文韓博欽犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月；扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表一、二所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月；扣案如附表一、二所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、韓博欽（LINE暱稱「哈哈」）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有逾量及販賣，竟仍為下列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國106年10
月8日晚上9時17分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，透過網際網路通訊軟體LINE暱稱「哈哈」之帳號，與欲購買毒品之 林冠廷 所使用LINE暱稱「廷」之帳號取得聯繫後，於同日晚上9時30分許，前往高雄市○○區○○路與光武路口之小北百貨前，以新臺幣（下同）2,400元之代價，重量約1公克之第三級毒品愷他命1包給林冠廷，並收取販賣毒品價金2,400元，而藉此以牟利。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於106年10月9
日晚上10時19分許，以上開電話使用網路通訊軟體LINE，與欲購買毒品之林冠廷取得聯繫後，於同日晚上11時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往高雄市○○區○○路與光武路口，由林冠廷上車與其交易毒品。嗣於同日晚上11時40分許，於其等尚未完成毒品交易前，即為警於上開地點查獲，當場扣得如附表一所示之物及如附表二所示之毒品，韓博欽上開販賣第三級毒品犯行因而未能得逞。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院卷第142頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告韓博欽於警詢及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第27頁反面，本院卷第141頁正、反面、第16
0、163頁），核與證人即購毒者林冠廷於警詢時證述之情節相符（見警卷第11至14頁），且有如附表一所示之物及如附表二所示之毒品扣案可稽，並有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片4張、扣押物照片36張（見警卷第30至41、46至50、52頁）、通訊軟體LINE翻拍照片8張、語音對話記錄譯文1份（見警卷第58至61頁）在卷可稽。又扣案如附表二編號1、2所示之白色結晶粉末2包，經送驗結果，確係第三級毒品愷他命；另扣案如附表二編號3所示之毒品咖啡包32包，經送驗結果，確係第三級毒品bk-DMBDB無誤（重量及純質淨重均詳如附表二編號1至3所示），亦有高雄市立凱旋醫院106年12月9日高市凱醫驗字第50505號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷供參（見偵卷第49、50頁）。是被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。又據被告於本院審理時供稱：我販賣愷他命可以得到100元的折價等語明確（見本院訴字卷第99頁反面），可知被告確係藉由購買購買較大量之毒品，向其毒品上手取得折價後，再轉手販賣給林冠廷，以牟取其中之價差利益，自堪認定被告上開販賣第三級毒品犯行確可從中獲取利潤，而有藉此以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之
第三級毒品，未經許可，不得擅自持有逾量及販賣。經查，扣案被告所持有如附表二編號1至3所示之白色結晶粉末及咖啡包，經送驗結果，均驗出第三級毒品愷他命及bk-DMBDB成分，檢驗前純質淨重顯已逾20公克以上，業據前述，是被告確屬持有第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，堪以認定。
㈡次按，刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於
構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684號判例意旨參照）。經查，被告韓博欽如事實一、㈡所示之犯行，被告除以網際網路通訊軟體LINE，與欲購買毒品之證人林冠廷取得聯繫外，並已於同日晚上11時30分許，在其所駕駛自用小客車內與林冠廷進行毒品交易，顯已開始實行販賣毒品之構成要件行為，依上開最高法院判例意旨所示，要屬已著手於犯罪行為之實行，嗣因警及時查獲，而未能得逞。
㈢是核被告所為，事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實一、㈡部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣次按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是本件被告上開販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，既據其於警詢及本院審理時均坦承犯行，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。又被告如事實一、㈡所示之犯行，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，嗣因警及時查獲，而未能得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈤至辯護人雖為被告辯護稱：被告已坦承犯行，其所犯情節亦
與一般販賣毒品者有所區別，且被告父母親失業，母親領有中度殘障手冊，被告需要工作扶養雙親，請依刑法第59條予以酌減其刑等語（見本院卷第163頁正、反面）。然本院考量被告上開販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕或遞減輕其刑，其本件本刑原為有期徒刑7年以上，減輕後其法定本刑為有期徒刑3年6月以上，遞減輕後其法定本刑為有期徒刑1年9月以上，即無倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形，而無任何情輕法重之情事，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告明知其所販賣之第三級毒品愷他命施用後，容易
造成濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧販賣對象可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開販賣毒品犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難。惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，且其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。再酌量被告自述其學歷為高職畢業，從事簡餐店內場工作，月收入約
2萬6,000元，與父母同住，未婚、無子女等智識、家庭、經濟狀況（見本院卷第162頁正、反面）。末兼衡被告之犯罪動機、手段、所得、所生損害、販賣毒品次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告上開所處之宣告刑，均逾有期徒刑2年以上，不符合刑法第74條第1項所示之緩刑要件，辯護人為被告請求宣告緩刑，即有未合，不應准許。
三、沒收部分：㈠按，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727號判決可資參照）。經查，扣案被告所有如附表二編號1至3所示之物，經送驗結果，確均屬第三級毒品愷他命及bk-DMBDB（詳如附表二編號1至3所示）無疑，有前揭鑑定書1份可按，依上開最高法院見解，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告如事實一、㈡所示之販賣第三級毒品未遂罪刑項下予以宣告沒收之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收之）。而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收之。
㈡另，扣案被告所有如附表一所示之行動電話1支（含SIM卡
1枚）、電子磅秤1台、夾鍊袋14個，均係供其販賣第三級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第141頁反面、第163頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第三級毒品罪刑項下予以宣告沒收之。
㈢末查，未扣案被告販賣第三級毒品犯行所得財物2,400元，
應依刑法第38條之1第1項規定，於被告如事實一、㈠所示之販賣第三級毒品罪刑項下予以宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官李承曄法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月24日
書記官卓榮杰附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────┐│編號│扣案物名稱│├──┼───────────┤│1│黑色IPhone廠牌行動電話│││1支（含門號0000000000│││號SIM卡1枚）│├──┼───────────┤│2│電子磅秤1台│├──┼───────────┤│3│夾鍊袋14個│└──┴───────────┘附表二：
┌──┬──────────────┐│編號│扣案毒品名稱│├──┼──────────────┤│1│第三級毒品愷他命1包（白色結│││晶粉末，檢驗前總純質淨重6.92│││1公克，檢驗前淨重11.123公克│││、檢驗後淨重11.090公克）│├──┼──────────────┤│2│第三級毒品愷他命1包（白色結│││晶粉末，檢驗前總純質淨重19.5│││69公克，檢驗前淨重22.917公克│││、檢驗後淨重22.895公克）│├──┼──────────────┤│3│含第三級毒品bk-DMBDB之毒品咖│││啡包32包（毛重共計96.41公克│││）│└──┴──────────────┘