最高法院111年度台上字第5277號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第5277號刑事判決

裁判日期：民國111年12月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第5277號上訴人 方建澤 選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月23日第二審判決（111年度上訴字第2251號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30032、32083號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人方建澤有原判決事實欄所載意圖販賣而同時持有第三級、第四級毒品犯行明確，因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條(毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪)，論處上訴人犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪刑(想像競合犯同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪)及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人否認有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，持有大量毒
品、電子磅秤20臺、電腦智能分裝機5臺、黑色包裝袋10箱及可可粉24罐之目的，僅是分裝完毒品後，方便自己施用，並沒有要對外販售。本案並無積極證據足以證明上訴人有意圖販賣第三級毒品犯行，易言之，並無相關證人指證，復無通訊監察譯文或通聯紀錄可證上訴人有聯絡他人洽談買賣毒品之對話內容，不得僅因上訴人持有之毒品數量較多及查獲相關之工具，即推定上訴人係基於營利意圖而販入毒品。
㈡上訴人民國108年10月23日為警查獲後，次日(24日)經警採集
之尿液經鑑驗結果，雖未檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮成分，但可能是因上訴人之體質關係，或遭查獲前已數日未施用，不得因此即擬制上訴人有販賣扣案毒品之營利意圖。又上訴人購買多臺電腦智能分裝機及電子磅秤，花費不貲，此為上訴人個人消費習慣(即機具故障不加維修，而係另購新機具)，亦不能因此推論上訴人有販賣扣案毒品之營利意圖，至於上訴人所稱為施用而分裝毒品可可粉包之頻率及數量，遠不及其於10個月期間所分裝之數量，然原判決上開認定係以上訴人之供述為計算基礎，本案並未查扣任何分裝完成之毒品可可粉包，上訴人所述之分裝數字是否屬實，已有可疑。
㈢原判決並未於理由內敘明認定上訴人係基於營利目的而販入
毒品所憑之證據。而扣案毒品可可粉包數量龐大、上訴人有購入5臺電腦智能分裝機及高達20臺之電子磅秤，與上訴人是否基於營利目的販入毒品實屬欠缺密切關聯性之事項，且上訴人「可預見」淡橘色錠劑含有毒品成分，與上訴人究係基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，亦屬欠缺密切關聯性之事項，原判決認定上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之證據及論據均有可議，難昭折服等語。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院
得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。此為本院最近統一之見解。而意圖販賣而持有毒品及單純持有(逾量)毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在於內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉；而以行為人主觀上具有營利意圖為成立要件之犯罪，事實審法院於有罪判決書內固應說明其憑以認定被告具有該項意圖之證據及理由。惟證明被告主觀上具有該項營利之意圖，並不以直接證據為限，倘依卷內被告及相關證人之陳述或其他相關證據資料（包括直接、間接或情況證據），並參酌個案具體情節，依社會通常觀念及經驗判斷，足以認定被告主觀上確具有此項意圖，並於理由內加以論述說明，而其論斷核與經驗、論理法則無違者，亦不能任意指為違法。
㈡原判決已說明依憑上訴人自承：其於108年1月初某日，以新
臺幣(下同)3萬元向某姓名不詳、綽號「矮子」之成年男子購入數量不明之淡橘色錠劑1包，已可預見含有毒品成分，並向「矮子」購買如原判決附表(下稱附表)一編號三、四所示之黑色包裝袋10箱、夾鏈分裝袋4包，復購入附表一編號五至九所示之可可粉、粉碎機、電子磅秤、電腦智能分裝機、封口機後，於108年1月初起至108年10月23日為警查獲前之期間，在其桃園市○○區○○路住處內，將該包毒品錠劑分批以粉碎機碾碎為粉末狀，再以電子磅秤將該毒品粉末各秤重
1.5至2公克，利用電腦智能分裝機與可可粉以1比5之比例（即毒品粉末1.5至2公克、可可粉7.5至10公克）混合、分裝至黑色包裝袋內，再使用封口機封膜，以此方式製作毒品可可粉包等情；扣案之淡橘色粉末1包及淡橘色錠劑1包，經送鑑驗結果，附表一編號一所示之淡橘色粉末1包（驗餘淨重1
74.58公克），含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）成分，純質淨重1.74公克、含有微量（純度未達1%，無法據以估算純質淨重）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分及第四級毒品硝西泮（耐妥眠、Nitrazepam）成分。附表一編號二所示之淡橘色錠劑1包（驗餘淨重1389.31公克），含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）成分，純質淨重13.89公克，及第四級毒品硝西泮（耐妥眠、Nitrazepam）成分，純質淨重13.89公克。合計高達1,564.22公克；依上訴人自承之分裝比例，即淡橘色粉末1.5至2公克與可可粉
7.5至10公克，以1比5混合，可混合可可粉數量為7821.1公克，遠少於扣案之可可粉24罐(每罐1.98公斤)數量(47,520公克)，而可製作高達782至1,042包之毒品可可粉包；扣案附表一編號八所示之電腦智能分裝機5臺，上訴人於4個月期間，陸續購入5臺，花費7萬5,000元至10萬元。扣案附表一編號七所示之電子磅秤20臺，經第一審勘驗結果，仍有高達7臺電子磅秤可正常運作使用等證據，綜合研判，上訴人於108年1月初起至同年10月23日為警查獲前之10個月期間內，購入毒品所預計製作之毒品可可粉包數量龐大（高達1,282至2,042包），且於4個月期間內，花費7萬5,000元至10萬元陸續購買5臺電腦智能分裝機，另購買20臺電子磅秤；扣案附表一編號一、二之外觀照片，可見毒品僅以夾鏈袋包裝，未見任何特殊防潮措施，衡以臺灣天候屬於海島型氣候，環境潮濕，上訴人竟甘冒毒品受潮變質之風險，顯與上述常情有悖。況毒品物稀價昂，購買者勢必錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘於分裝袋內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過多次分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，倘上訴人僅係為自己施用，何須再以如此徒增耗損之方式大量分裝毒品等情。本於事實審法院之推理作用，認定上訴人係基於意圖販賣前開毒品予不特定人以營利之犯意而持有本案毒品。對於上訴人否認犯罪，所為略如其上訴第三審之理由辯稱：係供己施用、是因時常壞掉，才會買這麼多臺電腦智能分裝機及電子磅秤云云，如何之均不足採，亦已依據卷內證據資料，逐一指駁說明理由。此均係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。又本案雖無上訴人已對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），而得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，原判決認定上訴人係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，並無不合。上訴意旨㈠至㈢或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，尚非適法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月22日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官吳秋宏法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國111年12月26日