臺灣高雄地方法院102年度審訴字第996號刑事宣示筆錄

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審訴字第996號刑事宣示筆錄

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄102年度審訴字第996號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔣元偉指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因102年度審訴字第996號違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第19、916號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國102年4月30日下午4時在本院刑事第二十一法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官林書慧書記官林惟英通譯陳亮足法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：蔣元偉施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年壹月、拾月，應執行有期徒刑壹年玖月。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、犯罪事實要旨：
蔣元偉前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度少調字第1670號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月19日執行完畢釋放。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1986號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月22日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第3351號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得擅自持有、施用，分別為下列行為：
㈠、於101年9月2日或3日上午8時許，基於施用第一、二級毒品之犯意，在其位於高雄市○○區○○路○○號之住處房間內，以將海洛因、甲基安非他命摻入香煙內點燃吸食產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於101年9月5日下午3時10分許，在高雄市○○區○○路○○巷口，因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管人口，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡、於101年11月23日中午12時許，在上開住處，先基於施用第一級毒品之犯意，以將海洛因摻入香煙點燃吸食產生煙霧之方式，施用海洛因1次後；再基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年11月24日下午3時40分許，在高雄市○○區○○路○○號，因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管人口，經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第1項但書第1款、第51條第5款。
四、附記事項：
㈠、至本件被告是否構成累犯乙節，按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第
1項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條（已修正為第50條第1項本文）、第51條第5款定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指該數罪所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢；換言之，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院97年度臺非字第357號判決意旨、最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於99年間因施用毒品案件，經本院於99年3月16日以99年度審訴字第289號判處有期徒刑10月，於99年4月6日確定，固於100年5月26日縮刑期滿執行完畢（下稱前案）；惟被告於前案判決確定前之98年5月9日、15日、6月5日，另犯販賣毒品案件，經臺灣高法院高雄分院於101年9月29日以100年度上訴字第1925號判處應執行有期徒刑8年確定（下稱後案），迄今尚未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書2份在卷可憑，被告所犯前、後兩案之罪既係裁判確定前數罪併罰之案件，揆諸前開意旨，應以該數罪併罰所定之刑均已執行完畢，始為刑法第47條第1項所稱之「受有期徒刑之執行完畢」，則被告於101年9月2日或3日、11月13日所犯本件施用毒品犯行，自無累犯加重其刑規定之適用，起訴書此部分所指，容有誤會，附此敘明。
㈡、被告為本案犯行後，刑法第50條規定業於102年1月23日經總統以統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於00
0年0月00日生效施行，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯罪數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則增訂為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，再者，行為人縱於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。是以，經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利，從而，依刑法第2條第1項但書規定，關於數罪併罰之要件，本院自應適用裁判時現行刑法第50條規定。本件被告所犯2次施用第一級毒品犯行之宣告刑均逾6月，均屬不得易科罰金之罪，並無修正後之現行刑法第50條第1項但書規定不予併合處罰之情，自應依同條項前段規定，定其應執行刑。至於被告所犯施用第二級毒品犯行之宣告刑未逾6月，屬得易科罰金之罪，與前揭不得易科罰金之2罪間，依修正後之現行刑法第50條第1項但書第1款規定，毋庸合併定其應執行刑，待本件判決確定後，再由被告自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國102年4月30日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
書記官林惟英法官林書慧以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月30日
書記官林惟英附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。