裁判字號：臺灣臺北地方法院101年金簡字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決101年度金簡字第1號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告徐順英
巢執中上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19439號），嗣因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡易判決處刑程序，並判決如下：
主文徐順英、巢執中共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券投資顧問事業罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事實及理由
一、徐順英於民國90年起受雇於 鄧威日 （另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官通緝中）擔任負責人之祿加網路科技股份有限公司任職（址設臺北市○○區○○路○○○號1樓，下稱祿加公司），嗣於90年間某日，徐順英應鄧威日之邀，而兼任英商太騰國際資產管理公司（址設臺北市○○區○○路○○號12樓C座，未於我國申請認許，下稱英商太騰公司）之執行長，並由徐順英引介巢執中擔任投資長。詎鄧威日、徐順英、巢執中知悉「TitanGlobalOpportunityFundLimited」於中華民國境外設立之「CapitalProtectedIndexLinkedFund120」、「GlobalHedgeFund」等基金具有證券投資信託基金之性質，為境外基金，證券投資顧問事業非經主管機關核准，不得提供推介顧問，竟共同基於非法經營證券投資顧問事業之犯意聯絡，自91年11月間某日起，向 鍾維欣 、 張友馨 及 陳尚昊 提供上開境外基金之推介資訊，並交付相關資料、進行簡報，而代理銷售上開境外基金，致使張友馨、陳尚昊先後於91年12月30日、92年2月26日、同年6月23日匯款美金286,300元、143,600元、86,600元至「TitanGlobalFundOpportunityLimited」於中華民國境外設立之銀行帳戶中，而投資上開境外基金；鍾維欣則於92年4月30日分別以其妻 卜翠娟 、妻弟 卜文孝 名義匯款美金20,000元投資上開基金，鄧威日並約定徐順英按投資人投資金額約千分之3收取報酬，巢執中則向徐順英領取每月新臺幣20,000元不等之薪資，迨於92年7月間，因徐順英、巢執中自行設立聯盛保險經紀人股份有限公司，始自英商太騰公司離職。嗣因「Ti
tanGlobalOpportunityFundLimited」之海外帳戶遭凍結，投資人張友馨不甘投資損失，向法務部調查局臺北市調查處檢舉，始循線查悉上情。
二、前揭犯罪事實，業據被告徐順英、巢執中於本院審理時坦承不諱（見本院100年12月14日準備程序筆錄），核與證人鍾維欣、張友馨、陳尚昊於調查局及偵訊時之證述大致相符（見100年度他字第1341號卷第9至12頁、第81至85頁、第94至96頁），並有匯出匯款賣匯水單2紙、匯出匯款申請書1紙、太騰高效益保本基金宣傳單、太騰保本指數連動基金簡報、中央銀行外匯局94年5月11日台央外捌字第0940020789號函及所附「TitanGlobalOpportunityFundLimited」匯往國外受款人交易資料彙總及明細表、英商太騰國際資產管理公司信封影本2紙、「ContractNote」2紙、信件2份、徐順英、巢執中、鄧威日之名片各1張、公司及分公司基本資料查詢1紙（見同上他字卷第13至19頁、第21頁、第24至25頁、第40至44頁、第91頁、第130頁）、行政院金融監督管理委員會100年9月28日金管證投字第1000045081號函（見100年度偵字第19439號卷第33頁）、公司及分公司基本資料查詢2紙、祿加網路科技股份有限公司變更登記表、設立登記表各1份、聯盛保險經紀人股份有限公司設立登記表1份等件附卷可稽，足認被告二人前揭自白與事實相符，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後之相關法律有所修正，茲將新、舊法比較適用問題析述如下：
㈠就被告二人未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務部
分之行為，依其行為時之法律，係違反證券交易法第18條第1項規定，應依同法第175條規定論處，其法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金」。而被告二人行為後於93年11月1日制訂施行之證券投資信託及顧問法第121條規定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用」，為此，證券交易法第18條第1項原規定：
「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，乃於95年1月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正理由略謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定」等語。由此可知修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，已不再予以適用。而依新法即證券投資信託及顧問法規定，被告未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務或違反同法第16條第1項規定，從事代理銷售境外基金之行為，應依該法第107條規定論處，其法定刑為「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金」，較諸證券交易法第175條之刑度為重，比較結果以舊法較有利於被告二人，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告二人行為時之舊法即95年1月11日修正前證券交易法第18條第1項規定，而依同法第175條處罰。
㈡又被告行為時即修正前刑法第28條規定：「2人以上共同
『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號裁判意旨參照）。本案被告二人不論依新舊法均成立共同正犯，自應適用行為時之法律。
四、按行政院依89年7月19日修正公布之證券交易法第18條第2項規定，於89年10月9日修正發布之證券投資顧問事業管理規則（業於98年9月25日廢止）第2條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」、第36條規定：「證券投資顧問事業提供推介顧問之外國有價證券，其種類及範圍由證期會定之。」、第37條規定：「證券投資顧問事業經營外國有價證券投資推介顧問業務，應檢具申請書，連同相關書件，向證期會申請核准後，始得為之。」。是以，本件被告二人於91年11月間某日起至92年7月止所為推介「CapitalProtectedIndexLinkedFund120」、「GlobalHedgeFund」等境外基金，並約定按投資金額收取報酬等舉措，自屬經營證券投資顧問事業範疇，非經主管機關核准，不得為之，合先敘明。是核被告二人所為，係違反95年1月11日修正公布前之證券交易法第18條第1項規定，應依該法第175條予以處罰。被告二人於上開期間反覆所為之營業行為，應論以集合犯之包括一罪。至公訴意旨認應適用93年11月1日制訂施行之證券投資信託及顧問法第107條第2款論處，稍有誤會，惟業經蒞庭檢察官到庭更正補充上揭法條，且經本院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告有關更正後之罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權，依檢察一體原則，自應以此為起訴書所引用之法條，無庸變更法條，附此敘明。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。是以被告二人所負責對境外基金簡介、交付宣傳文件等舉措，揆諸上開說明，核屬推介顧問境外基金業務範疇，被告二人自應與共犯鄧威日論以共同經營證券投資顧問事業之共同正犯。爰審酌被告二人違反規定經營證券投資顧問事業，影響主管機關審核管理境外基金之執行，自有不當，然念其等素無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，且於犯後尚能供承犯行，以及其犯罪之手段、所生危害、參與期間、所擔任角色分工、教育程度等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、另被告二人行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，是被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告二人行為後，新修正之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告二人，則應依新修正刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。再被告二人上開犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且無該條例第3條規定不予減刑之情形，減其宣告刑2分之1，併依該條例第9條規定諭知易科罰金折算之標準。又關於刑法第74條緩刑之規定，已於95年7月1日修正施行，惟犯罪在新法施行前，而於新法施行後裁判，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議意見參照）。查被告二人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告二人前案紀錄表各1份在卷可稽，本件被告二人任職期間非長，且係受共犯鄧威日雇用而涉犯本件犯行，顯非主謀，又投資人等雖尚未取回投資款項，然此部分要屬投資人與境外基金公司間民事契約紛爭，應另循民事途徑尋求救濟，是以被告二人所涉犯罪情節、推介人數、角色分工等觀之，本院認被告二人經此科刑教訓，日後當知所警惕，因認被告二人所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑2年。
六、依刑事訴訟法第449條第2項，95年1月11日修正前之證券交易法第18條第1項、第175條，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。
七、如不服本判決，得自判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國101年1月31日
刑事第十九庭法官呂煜仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曹尚卿中華民國101年1月31日附錄法條：
95年1月11日修正前證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
95年1月11日修正前證券交易法第18條第1項經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。