最高法院92年度台上字第5444號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第5444號刑事判決

裁判日期：民國92年10月02日

裁判案由：違反商業會計法等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第五四四四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告戊○○
丙○○林吳育玲原名
現居台北市○○路○段○○○巷十二之三號
庚○○右四人共同選任辯護人陳明律師被告乙○○
子○○
丑○○
寅○○右四人共同選任辯護人 周威良 律師
李振林 律師被告己○○
樓
辛○○右二人共同選任辯護人 林耀泉 律師被告甲○○
壬○○右二人共同選任辯護人 游孟輝 律師被告癸○右上訴人因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第五一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第三六三五、一三四九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告戊○○、丙○○、林吳育玲（原名丁○○）、庚○○等人，明知正倫營造股份有限公司、東隆營造有限公司、東喜營造有限公司、欣耀營造有限公司、 喬冠 營造有限公司、全綠營造股份有限公司、日伸營造有限公司、華山營造有限公司等八家營造公司並未實際從事營造工程業務，亦無工人及機具設備；竟分別與上述各該公司之負責人 許水波 （已歿）、子○○、寅○○、丑○○、乙○○、甲○○、己○○、辛○○、壬○○等人共同組成借牌集團，分別在台北市○○路○段○○○號二樓等處設立辦公室。由戊○○、丙○○二人負責台北市及台北縣區以外之借牌業務，林吳育玲則負責台北縣區之借牌業務；自民國七十三年間起，至八十五年一月間止，陸續將前述八家營造公司之牌照借予實際承造工程之建設公司或個人業主，用以偽報開工、勘驗及申請使用執照而收取借牌費。並依「包工不包料」或「包工包料」方式，分別收取工程造價總額百分之二至百分之三，或百分之三點五至百分之四之利益。復由戊○○、丙○○、林吳育玲等三人製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書及使用執照申請書等文件。且彼等明知該等營造公司所僱用之主任技師 林培華 、 蔣復觀 、 劉盛亮 、 謝良寬 、 楊友義 、 何春 、 鄭博銘 、 陳至德 等人並未確實執行監督工程之進行，竟指示所僱用之 陳燕姿 、 劉秀敏 等人或蓋用該等主任技師之印章，或代簽名於建築工程勘驗報告書上，使台北縣、市政府建管單位核發各項證照，足以生損害於上開建管單位對於營造業之管理及審查建築證照之正確性。又戊○○、丙○○、林吳育玲等人為掩飾借牌之行為，明知建設公司係實際起造業主，而非證照上所載之個人起造人，仍要求該實際承攬工程之業主將所僱用小包商之工資材料發票等憑證，抬頭開立予未實際承造工程之前述八家營造公司；並指示會計 林惠玲 、林雅玲、 葉月萍 等人以該八家營造公司名義，開立對等金額之發票予建造執照上所記載之個人起造人，製造假交易行為帳簿，以隱藏建造執照所載之個人起造人與建設公司間之真正交易行為，涉嫌以積極不正當方式幫助建設公司業主逃漏營業稅，工程總價共計約新台幣（下同）四百三十六億二千餘萬元。若建設公司之小包商所提供之發票憑證較借牌之營造公司所開立之發票金額為少者，其不足部分則由業主負擔百分之八至百分之十二，並以支票或現款作為質押。若無法於一定期限內補足發票或憑證，即由借牌之公司設法補足，並沒入質押款，實屬變相販售發票之行為。自七十三年起，至八十五年一月止，共計收取借牌費約一億六千九百餘萬元，均未開立發票，而逃漏所得稅。另戊○○、丙○○、林吳育玲等人明知營造工程實際上為建設公司，並非起造之業主，竟對建設公司漏開發票，以幫助廷祥建設、東方建設等公司逃漏稅捐。自七十三年起迄今，共計約十四億二千七百餘萬元。又癸○係永業營造股份有限公司（下稱永業公司）之實際負責人，為求工程實績，竟自八十三年間起將該公司牌照借予戊○○等人以出借予他人使用，並偽開不實發票或憑證，而從中抽取百分之三至百分之四不等之借牌費用牟利等情。因認戊○○、丙○○、林吳育玲、甲○○、乙○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○、丑○○、寅○○等人均涉犯刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條、商業會計法第七十一條第一款，及稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按檢察官就被告犯罪事實，固負有舉證之責任，但法院為發現真實，亦得依職權調查證據；若於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院仍應依職權調查之，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定甚明。原判決雖以公訴人並未具體指明被告等借牌之對象為何人，亦未舉出被告等究竟在那一份建築工程勘驗報告書、使用執照申請書上登載不實，復未指出何一筆交易及發票不實，因認尚不能證明被告等犯罪。惟卷查被告癸○於法務部調查局東部機動調查組（下稱調查局東機組）詢問時已自白有向戊○○借用正倫公司牌照投標，並經由戊○○介紹將永業公司牌照借予實際承攬工程之業主等情不諱（見八十五年度偵字第三六三五號偵查卷第一宗第一六八頁反面）。而證人 簡豐文 、 李忠文 、 李富本 、 林美助 、 陳武雄 、 黃乃明 、 陳松雄 、 柯雲集 、 何中田 於調查局東機組詢問時，亦分別陳稱 渠等 有使用或借用前述東喜、日伸、欣耀、東隆、喬冠等營造公司牌照申請開工建築房屋等事實，並分別陳明各該建築工程之起造人、工地位置或工程之名稱（見八十五年度偵字第三六三五號偵查卷第二宗第八十二頁、八十三頁、八十四頁、一一七頁反面、一三四頁、一三五頁、一三九頁、一四０頁、一四一頁、一四六頁、一四七頁、一四八頁、一五四頁、一五五頁、一五九頁反面、一六０頁、一六九頁、一七０頁、一七五頁反面、一七六頁）。是以本件起訴書雖未具體記載被告等出借牌照之對象，但被告癸○上揭自白及證人簡豐文等九人在調查局東機組之證述，若屬實情，則被告等借牌之對象尚非全然不能調查認定。而被告等出借牌照之對象究為何人？不僅關涉本案待證事實之認定，且與建築主管機關對於建築工程之管理及品質之維護攸關，影響公眾安全及利益甚鉅，事實審法院基於發現真實暨公平正義之維護，自有依職權詳加調查明白之責任。原審並非不能傳訊被告癸○及上述證人到庭詳加調查詰問，並依渠等在調查局東機組所述借用牌照之各該工程起造人、工地位置或工程名稱，調閱各該工程之合約書、建造執照申請書、建築工程勘驗報告、使用執照申請書、薪（工）資表、各項支出憑證、統一發票暨報稅資料等文件，深入追查各該工程承攬興建之過程與真正出資興建者之身份，以查明各該工程究竟有無借牌興建之情形，俾憑為判決之依據。乃原審並未依職權就上開重要待證事實詳加調查明白，僅以檢察官並未具體指出被告等出借照牌之對象暨何項文件登載不實等情，遽謂不能證明被告等犯罪，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、查被告癸○於八十五年二月十四日自動前往調查局東機組接受調查，並自白稱：「八十年間本人有意承攬海洋大學河海工程大型綜合實驗室工程，因永業公司為丙級營造廠，資格不符，本人乃向戊○○借用正倫公司牌照投標，並順利承攬，八十三、四年間，本人為使永業公司提昇為乙級營造廠，亦曾經由戊○○之介紹將永業公司牌照借給一些實際承攬工程之業主，以增加業績」等語（見八十五年度偵字第三六三五號偵查卷第一宗第一六八頁反面）。原判決理由第五段內謂被告癸○並未至調查局接受詢問云云（見原判決第十二面倒數第五行），顯與卷存資料不符，已有可議。且癸○上開自白，係對其本人及其他被告均屬不利之證據。原判決對於此項證據未予調查審酌，遽認不能證明被告等犯罪，亦嫌調查未盡。㈢、卷查被告即欣耀營造有限公司負責人乙○○在調查局東機組已自白稱：「欣耀公司業務實際上是由 吳麗玟 、戊○○、林吳育玲三姊妹負責，該三姊妹並非以欣耀公司名義去承攬工程，而是將欣耀公司牌照出借予承攬工程之業主，從中收取借牌費牟利」、「吳麗玟姊妹實際營業處所在濟南路時，本人曾去過二、三次，故 知道渠 等除出借欣耀公司牌照外，另亦出借正倫、東喜、東隆等營造公司之牌照予實際承攬工程之業主，從中收取借牌費牟利」等語（見八十五年度偵字第三六三五號偵查卷第一宗第六十四頁反面、第六十五頁反面）；嗣於第一審亦供承其在調查局詢問時未受刑求等語（見一審卷第四宗第二三四頁、第二三五頁）。若其所述屬實，似非不得作為被告等犯罪之證據。原判決雖以其並未指出戊○○等人究竟借牌予何人，嗣後於偵查、第一審及原審又否認上開供述，加以其確有從事營造業務等情，而不予採信（見原判決第十二面倒數第四行至第十三面第二行）。然查乙○○於第一審供稱：「（對起訴書之犯罪事實有何意見？）實在」、「（在警訊偵查及本院前次訊問中所說的話是否實在？）是的」等語（見一審卷第四宗第三二六頁、第三二七頁）。於原審亦供稱：「（對法務部調查局、偵查、原審、本院歷次筆錄有何意見？）沒意見」等語（見原審卷第三一二頁、第三一三頁）。原判決謂其於第一審及原審均否認其在調查局東機組之供詞，似與卷內資料未盡相符。且其對於丙○○姊妹借牌牟利之事實既已陳述明確，能否僅以其未具體指出借牌之對象，即認其所陳全然不足憑採？又營造公司雖承攬建築工程，但私下又將牌照出借他人使用牟利之情形，並非絕無其例。原判決未究明乙○○上述自白是否出於其自由意志，以及其所陳內容是否與事實相符，僅以其並未指出戊○○等人究竟借牌予何人，以及其確有從事營造業務等情，而遽予摒棄不採，其取捨證據有違論理法則，自屬違法。㈣、查證人劉秀敏、陳燕姿、 王敏莉 、林惠玲、 張慈紋 、葉月萍等人於調查局東機組詢問時，對於丙○○姊妹三人如何將前揭營造公司牌照出借予他人以牟取利益，如何偽填前述工程合約等文件申請核發各項證照，並指示伊等代主任技師簽名於建築工程勘驗報告書上暨如何製作不實統一發票等情，均已一致陳述綦詳（詳見八十五年度偵字第三六三五號偵查卷第一宗第十七頁至第十九頁、第五十六頁反面至第五十九頁、第六十八頁、六十九頁、第九十四頁反面至第九十六頁、第一六三頁至第一六五頁、第一七五頁至第一八一頁）。而彼等均未指陳在調查局東機組詢問時有受不正方法取供之情形，其中證人王敏莉於第一審復陳稱：伊於調查局詢問時，其辯護人均始終在場，坐在後面，但並未說話等語（見一審卷第一宗第二二七頁反面、第二二八頁）。可見渠等在調查局東機組之陳述應係出於自由意志而為，若屬實情，似非不得作為被告等犯罪之證據。原審對於上開證人所述關於戊○○姊妹借牌牟利，及偽填相關文件申請證照，暨製作不實發票報稅等情是否屬實，並未深入根究調查明白，並於判決內詳細說明其取捨之理由，僅以渠等嗣後翻稱「不知道」、「不清楚」或「配合調查局陳述」云云，而悉予摒棄不採，其採證難謂適法，併有可議。㈤、本件起訴意旨指被告等明知上開營造公司所僱用之主任技師林培華、蔣復觀、劉盛亮、謝良寬、楊友義、何春、鄭博銘、陳至德等人並未實際執行監督工程之進行，竟指示陳燕姿、劉秀敏等人或蓋用該等主任技師之印章，或代簽名於建築工程勘驗報告書上，向台北縣、市政府建築管理機關申請核發各項證照，足以生損害於建管機關對於營造業之管理及核發建築證照之正確性等情，認被告等此部分所為併涉犯刑法第二百十四條、第二百十五條、第二百十條等罪嫌。而卷查證人劉秀敏、陳燕姿、李忠文及主任技師蔣復觀、劉盛亮、楊友義、何春、鄭博銘、陳至德等人於調查局東機組詢問時，對於各該主任技師並未實際至工程現場監督施工，而由陳燕姿、劉秀敏依戊○○等人之指示，在建築工程勘驗報告書上代簽主任技師之署押，或蓋章等情，均已分別證述綦詳（見八十五年度偵字第三六三五號偵查卷第一宗第十九頁反面、二十頁、第六十九頁正反面、同上偵查卷第二宗第五頁、第六頁、第十九頁反面、第二十頁、第二十二頁正反面、第二十三頁、第二十四頁、第八十六頁正反面、第九十一頁反面、第九十二頁、第九十九頁、第一００頁、第一０四頁、第一一八頁正反面），並有建築工程勘驗報告書影本多份附卷可稽（同上偵查卷第二宗第三十頁、三十三頁、九十五頁、一０二頁、一一０頁、一一三頁、一七九頁）。原判決對於上開證據資料何以不足採信，並未說明其取捨之理由，徒謂公訴人並未能證明該文書內容有何不實，遽認不能證明被告等此部分犯罪，亦嫌理由欠備。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月六日
Ａ