裁判字號：最高法院92年台上字第2126號民事判決
裁判日期：民國92年10月02日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
最高法院民事判決九十二年度台上字第二一二六號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃宗正 律師被上訴人乙○○
丙○○丁○○ 洪暘 建設股份有限公司右一人法定代理人 梁榮芳 右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十五日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十九年度重上更（一）字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：坐落台中縣○○鎮○○段六五三｜一地號、面積０‧一六一六公頃土地為上訴人及他共有人共有，伊應有部分為一二五分之九。上訴人與訴外人 杜秋雲 、杜 李碧蓮 、 杜子明 、 吳子昌 等五人（原判決漏載 杜李碧蓮 ），於民國（下同）八十一年八月三十一日向訴外人 陳石林 借款，並提供共有同段六四九、六五０、六七八｜
一、六五一、六五二、六五三｜一、六五三地號等土地設定抵押權，簽立該借貸協議書第六條，約定有關清償及移轉登記事項，並約定暫將前開土地所有權狀交予陳石林，以利陳石林向銀行貸款。八十一年十二月九日杜秋雲書立切結書，表示同意陳石林於八十二年二月一日起，可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，詎陳石林竟意圖不法取得前開土地，於八十二年二月二十三日先將上開土地中之六五三地號，六五三｜一地號以買賣為原因，移轉登記與其妻即被上訴人乙○○名下。八十二年三月一日由杜秋雲再書立切結書及點交證明書，同意將該土地及房屋移轉給陳石林或其指定人，以資抵償，並同時辦理點交完畢，八十二年三月二十四日被上訴人乙○○將該土地，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人丙○○。八十二年四月九日被上訴人丙○○再將該土地以買賣為原因，移轉登記與被上訴人洪暘建設股份有限公司（下同洪暘公司），被上訴人洪暘公司前法定代理人 黃雲宗 再於八十二年九月間，虛偽移轉登記與被上訴人丁○○。被上訴人乙○○與被上訴人丙○○間之信託契約、被上訴人丙○○與被上訴人洪暘公司間之買賣契約，暨被上訴人洪暘公司與被上訴人丁○○間之信託契約，均屬通謀虛偽意思表示，自屬無效。被上訴人不法侵害上訴人對系爭土地之所有權，應連帶負侵權行為損害賠償責任，且其等應負之責任，不因系爭土地已由第三人陳石林買受之行為而得減免。實則陳石林先利用其與上訴人及他共有人訂立之流質契約，將系爭土地移轉登記與其妻即被上訴人乙○○，再輾轉登記與其他被上訴人，藉以規避上訴人之追索，妨害上訴人就系爭土地之使用收益，令上訴人無從利用系爭土地之交易價值變現清償抵押權人陳石林之債權，致系爭土地遭陳石林拍賣並由陳石林順利取得，被上訴人以虛偽之移轉行為，共同妨害上訴人對系爭土地行使所有權之權能，致上訴人受有損害等情，爰本於侵權行為損害賠償請求權，求為命被上訴人連帶給付新台幣（下同）一千六百九十萬零二百元之判決（嗣於原法院前審擴張訴之聲明，請求被上訴人應連帶給付上訴人自八十二年二月二十三日起至清償日止，加給法定遲延利息）。
被上訴人則以：系爭土地所有權之移轉登記係依八十二年三月一日書立之切結書及點交證明書，其上明載願將系爭土地移轉給訴外人陳石林指定之被上訴人乙○○，乃係現實之所有權移轉約定，並非預為於債務人屆期不清償始辦理所有權移轉之約定，係就系爭土地另立之買賣契約。陳石林與上訴人及他共有人所訂立之借貸協議書，固有流質契約條款之約定，亦因事後另立該切結書而改變前開借貸協議書內有關流質條款之約定，因此乙○○取得系爭土地所有權，已非無效之流質條款行為。乙○○於八十二年三月二十四日以買賣為原因，將系爭土地所有權信託登記為被上訴人丙○○名義，並非通謀意思表示，而係有信託關係之有效行為。嗣被上訴人洪暘公司與陳石林談成系爭土地之買賣，並由丙○○名義逕以買賣原因移轉登記為洪暘公司所有，確有買賣關係。復由洪暘公司以買賣為原因，信託登記為被上訴人丁○○名義，亦均非通謀虛偽意思表示。系爭土地所有權上開輾轉移轉登記之行為，均屬合法有效之行為，上訴人請求予以塗銷即無理由。系爭同段六五三｜一號地，因債權人陳石林聲請拍賣抵押物強制執行（台灣台中地方法院八十四年度執二字第七三三號），已由台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十四年九月二十一日公開拍賣，由訴外人 林鍋崇 、 林銘洲 以一億五千四百八十四萬元得標，嗣因債權人陳石林以地上權人主張優先承買，而由陳石林買受繳足全部價金，發給權利移轉證書，依法自領得該證書之日起取得該不動產所有權，被上訴人並無侵權行為等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回在原審提起之擴張之訴，無非以：上訴人主張系爭六五三｜一地號、面積○‧一六一六公頃土地，為其與他共有人共有，伊應有部分為一二五分之九。其與杜秋雲、杜李碧蓮、杜子明、吳子昌五人於八十一年八月三十一日向陳石林借款，並提供包括系爭土地在內之共有土地七筆設定抵押權，簽立借貸協議書第六條約定：「乙方（指甲○○等）如逾六個月未清償，上開土地甲方（指陳石林）可選擇拍賣或由乙方協同辦理移轉登記與甲方以供清償，但於滿五個月，乙方未清償者，甲方可先行申報移轉登記之稅捐，逾六個月，甲方方得繳納並聲請移轉登記。如乙方於此期間清償者，雙方應會同辦理撤銷申報」。並約定暫將前開土地之所有權狀交予陳石林，以利陳石林向銀行貸款。八十一年十二月九日杜秋雲書立切結書，表示同意陳石林於八十二年二月一日起，可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，陳石林乃於八十二年二月二十三日先將上開土地中之六五三，六五三｜一號地以買賣為原因，移轉登記與其妻即被上訴人乙○○名下，八十二年三月一日由杜秋雲再書立切結書及點交證明書，同意將該土地及其上房屋移轉登記給陳石林或其指定人，以資抵償，並同時辦理點交完畢，被上訴人乙○○再於八十二年三月二十四日將該土地，移轉登記與被上訴人丙○○。八十二年四月九日，被上訴人丙○○再將該土地，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人洪暘公司，被上訴人洪暘公司前法定代理人黃雲宗再於八十二年九月間移轉登記與被上訴人丁○○等事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、借貸協議書、授權書、切結書及點交證明書在卷可稽，復為被上訴人所不爭，堪信為真實。依借貸協議書第一條、第八條之約定內容，及上開授權書、切結書、點交證明書所載，暨上訴人及杜秋雲等共五人於簽立借貸協議書後六個月，並無表示要清償陳石林抵押債權之情事以觀，足見上訴人及杜秋雲等五人因無力償還彼等向陳石林借貸之款項，乃於八十一年十二月九日、八十二年三月一日簽立切結書同意依約以包括系爭土地在內之抵押土地抵償債務、移轉登記予陳石林或其指定之人。又移轉登記在乙○○名下之系爭土地買賣所有權移轉契約書及登記申請書，其上均蓋有上訴人及杜秋雲等三人印鑑章，並檢附土地所有權狀及印鑑證明，杜秋雲復以兼上訴人等四人之代理人身分出具同意書，同意按自用住宅優惠稅率申報增值稅，亦足證陳石林以買賣為原因，將系爭土地指定移轉登記予其妻即被上訴人乙○○，為上訴人及杜秋雲所同意。又上訴人自承該六五三號及系爭六五三｜一號地經伊及他共有人於八十二年九月十九日申請退稅，同年十一月九日受領二十四萬零七百九十元。參以台北地院八十四年度易字第六七六二號杜秋雲、吳子昌二人涉犯侵占案件，乙○○指陳系爭土地應繳納之土地增值稅及工程受益費，實際上均由買受者即伊代為繳納無訛，吳子昌對於上開六五三、六五三｜一號地領取工程受益費抵退增值稅二十四萬零七百九十元，及對其他五筆土地仍欲向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申請核退土地增值稅一節，亦不爭執，有該稅捐分處八十三年十二月二十二日稅沙分二字第三五九四七號函、該案起訴書及判決書附表可稽，益證上訴人、杜秋雲與吳子昌等人，其時應有同意承認將系爭土地因抵償債務，而移轉所有權與陳石林所指定之被上訴人乙○○之情事，且有八十一年八月三十一日借貸協議書第九條關於代繳增值稅等同意作為借款一部之約定可憑。上訴人及杜秋雲等既已同意系爭土地辦理所有權移轉登記與陳石林或其指定之人，則陳石林指定之人即被上訴人乙○○取得系爭土地之所有權，委無侵權行為可言。雖上訴人主張系爭六五三｜一號土地所有權於八十二年二月二十三日移轉登記與被上訴人乙○○，為流質契約而屬無效，及其後被上訴人間多次以買賣為原因之移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示為無效云云。然為被上訴人所否認。按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定無效，固為民法第八百七十三條第二項所明定，惟此項約定既屬無效，依法即不生任何效力，即債權人不得本此請求債務人辦理抵押物所有權移轉登記，債務人於債權人請求時亦得拒絕為抵押物所有權移轉登記。從而在無任何抵押物所有權移轉登記法律關係前提下，債權人與債務人另為所有權移轉之約定當非法所不許。則本件上訴人之代理人兼上述契約之債務人杜秋雲於八十一年十二月九日立切結書書明：「茲同意陳石林先生於000年元月一日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於八十二年二月一日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，決無異議，但如在八十二年八月一日前清償債務者，雙方會同辦理撤銷申請移轉登記」。同日杜秋雲兼代理甲○○等四人出具同意書略載：同意於所有權移轉現值向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申報時，以「自用住宅、優惠稅率％申報自用買賣增值稅」，八十二年三月一日杜秋雲所立經吳子昌見證之切結書及點交證明書載稱：「本人因積欠陳石林先生債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給陳石林先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢，今後均由陳石林先生自行管理點交之土地及房屋，地號及門牌詳如八十一年八月三十一日雙方所訂立之借貸協議書內容」。上訴人八十一年十二月九日之切結書、八十二年三月一日切結書及點交證明書，既均記明其因積欠陳石林債務，不能清償，願將土地及房屋移轉給陳石林或其指定人抵償等詞，均足證明兩造於流質契約部分約款無效後，另立以系爭土地抵償所欠債務之新約定，基此約定所辦之系爭土地之所有權移轉登記，自不再受流質契約之拘束。末查系爭六五三｜一號地，因債權人陳石林聲請台中地院以八十四年度執二字第七三三號拍賣抵押物強制執行事件，於八十四年九月二十一日公開拍賣，由訴外人以一億五千四百八十四萬元得標，嗣因債權人以具有地上權主張優先承買，而准由陳石林買受繳足全部價金，發給權利移轉證書，依法自領得該證書之日起，取得該不動產所有權，嗣經分配，陳石林抵押債權原本列為五億元，未受足額分配等事實，業據被上訴人提出不動產權利移轉證書一件、所有權狀七張、分配表一件為證。本件上訴人及杜秋雲等人，因於八十一年八月三十一日向陳石林借款，並提供共有之上開七筆土地為擔保設定抵押權，貸款之期間定為六個月（原判決誤載清償日期為八十一年十二月二十一日），系爭六五三｜一號地係因上訴人及杜秋雲等人提供為擔保上開借款而設定抵押權登記，上訴人自承其迄未依約清償借款，既逾期日久，則債權人即抵押權人陳石林聲請拍賣抵押物取償，要無不合。系爭土地以一億五千四百八十四萬元之價金拍定，非不相當，而上訴人及他共有人積欠陳石林之借款債務，即因該土地之拍賣而於該範圍內因清償而相對消滅，上訴人所負之債務即消極財產因而於該範圍內減少。依前揭借貸協議書第六條前段約定，上訴人及杜秋雲等人如逾六個月未清償，上開七筆土地及房屋，陳石林可選擇拍賣或由上訴人及杜秋雲等人協同辦理移轉登記與陳石林以供清償，則陳石林據以聲請法院拍賣系爭抵押物，係屬依法行使抵押權，亦無侵權行為可言，上訴人主張被上訴人與陳石林間有共同侵權行為，應負損害賠償責任云云，亦無足採。從而上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付一千六百九十萬零二百元及其法定遲延利息，尚屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按約定債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移轉於抵押權人者，其約定為無效。民法第八百七十三條第二項定有明文。又兩造訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。兩造在清償期未屆滿前，須為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約。本院五十九年台上字第二三五三號亦著有判例。查上訴人與訴外人杜秋雲、杜李碧蓮、杜子明、吳子昌於八十一年八月三十一日所簽訂之借貸協議書之清償期限為六個月，是本件清償期限應自八十一年九月一日起算六個月，即至八十二年二月二十八日，但該日為星期日，依民法第一百二十二條規定，應以其次日代之，則本件清償之末日應為八十二年三月一日。如欲代物清償，應於清償期後之八十二年三月二日始得為之，則上訴人之母杜秋雲於八十二年九月四日即立切結書同意陳石林可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續等並於八十二年三月一日再書立切結書及點交書同意將系爭土地移轉予債權人陳石林或其指定人以抵償，似仍在清償期內，是否依無效之流質約定而移轉系爭土地，即非無疑。原審亦認定八十一年八月三十一日所簽訂之借貸協議書關於移轉土地部分為流質約定為無效，惟原審謂債權人陳石林係依八十二年十二月九日之切結書、八十二年三月一日之切結書及點交證明書而將系爭土地所有權移轉登記，足證兩造於流質契約部分約款無效後，另立以系爭土地抵償所欠債務之新約定，自不再受流質契約之約束云云，然八十二年十二月九日之切結書及八十二年三月一日之切結書及點交書係均由杜秋雲一人所出具（見原審上字卷第一宗第一八一頁、一八五頁），上訴人並無具名，而依上訴人與杜李碧蓮、吳子昌、杜子明於八十一年八月三十一日所出具之授權書（見第一審卷第二宗第一二三頁），僅授權杜秋雲與陳石林訂定借貸協議書而已，上訴人並未授權杜秋雲移轉系爭土地，倘認移轉系爭土地係依另立之新約定為之，不受原借貸協議為流質約定之拘束，則杜秋雲所出具之前述切結書及點交書，是否已超出上訴人授權之範圍，而成為無權處分，原審未進一步調查審認。又上訴人迭稱：依被上訴人所辯，系爭土地由陳石林指定登記與乙○○，再移轉與丙○○，嗣仍由陳石林與洪暘公司洽談交易事宜，洪暘公司所交付之本票均由陳石林提示或背書轉讓他人，則乙○○， 蔡釧宗 雖登記為系爭土地所有權人，對系爭土地並無權為積極管理，或處分之權利，自屬消極信託，難認合法。且八十二年二月二十三日時系爭土地形式上所有權人為乙○○，丙○○係於八十二年三月二十四日始登記為所有權人，而洪暘公司竟於八十二年三月二十日即與丙○○預定買賣契約，並給付一千萬元之定金（見第一審卷第二宗第三三頁）。況系爭土地已為陳石林設定抵押權及地上權，且經台灣台中地方法院於八十二年四月一日實施假處分。洪暘公司係一建設公司，係以買受土地建屋出售，洪暘公司於八十二年四月三日訂立買賣契約時竟明知而買受，並立即給付一億五千萬元價款，實與常情有違。而洪暘公司僅出具一紙同意書即謂已與丁○○間就系爭土地成立信託契約，然並未經受託人丁○○之簽名，對於信託人與被信託者間之權利義務均未訂明，其主張有信託關係，被上訴人間之買賣及信託均屬通謀虛偽意思表示，均屬無效，自非可採等語（見一審卷第一宗第二０二頁反面，第二宗第二二頁及反面、原審上字卷第一宗第五九頁反面及第六十頁、第一二九頁反面、第一三０頁、第一三一頁、第一四八頁反面、第二宗第八四頁反面至第八六頁反面，原審更㈠卷第三三頁至第三五頁）。原審對上訴人前述重要攻擊方法，亦未說明其何以不足採之理由，遽認系爭土地移轉登記與乙○○之行為有效，則其後各次移轉登記，均與上訴人無關，而為上訴人不利之判斷，自有判決不備理由之違法。再上開切結書及點交書載明將系爭土地及房屋移轉登記與陳石林或其指定之人係用以抵償，然究竟抵償多少債務？何以嗣後又由陳石林實行抵押權，強制執行拍賣受償？且依卷存上訴人與訴外人 林裕民 所訂買賣契約書記載（見第一審卷第一宗第二三三頁至第二二七頁），系爭六五三｜一號部分土地價值四億零一百九十九萬零三十元，而經陳石林強制執行結果，僅以一億五千四百八十四萬元拍定，相差二億四千餘萬元，以上訴人應有部分計算，損失計一千七百餘萬元，上訴人主張此即陳石林利用無效之流質契約，將系爭土地移轉登記與其妻即被上訴人乙○○後，再勾串其餘被上訴人，輾轉為虛偽之移轉登記，藉以規避上訴人之追索，妨害上訴人就系爭土地之使用收益，使上訴人無從利用系爭土地之交易價值變現清償陳石林之債權，終遭陳石林賤價拍賣順利取得所受之損害，乃基於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償損害（見原審上字卷第二宗第三八｜三九頁）是否毫無足取，尚即非無審酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月二日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月十七日
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