裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1754號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1754號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳仁傑義務辯護人林永山律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17337號）及移送併辦（109年度偵字第20876號），本院判決如下：
主文陳仁傑犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月。
犯罪事實
一、陳仁傑明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列行為：
(一) 張晁哲 與 鄭錦源 約定以每人出資新臺幣（下同）1000元即湊足2000元之代價後，推由張晁哲於民國109年3月15日下午1時50分許，以LINE通訊軟體與陳仁傑聯繫，二人即相約於臺中市○區○○路與永東街交岔路口處附近會合，鄭錦源遂騎乘車牌號碼為00-000號之普通重型機車搭載張晁哲前往該處，陳仁傑亦駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車前往，待雙方在上開路口統一超商前會合後，由張晁哲下車至陳仁傑所駕駛車輛旁交付2000元予陳仁傑，陳仁傑則交付第一級毒品海洛因1包與張晁哲，而完成交易，張晁哲再與鄭錦源一同施用第一級毒品海洛因。
(二)張晁哲與鄭錦源復以相同方式各出資1000元共2000元，推由張晁哲於109年3月22日上午，以LINE通訊軟體與陳仁傑聯繫，嗣二人相約於同日下午，在臺中市○區○○○街與三民西路交岔路口會合，待雙方於同日下午5時11分許，以同上交通方式前往後，張晁哲即自臺中市○區○○○街○號統一超商前，徒步至西川一街對面西向車道即陳仁傑駕駛車輛，因張晁哲、鄭錦源於交易前，有購買飲料、菸、加油等，其上車後僅交付1800元予陳仁傑，陳仁傑則交付第一級毒品海洛因1包與張晁哲，而完成交易。嗣張晁哲、鄭錦源於同日下午5時50分許，在臺中市○區○○○路與工學北路交岔路口附近，欲尋覓處所施用上開購得之第一級毒品海洛因時，為負責巡邏員警當場查獲鄭錦源持有第一級毒品海洛因，並扣得第一級毒品海洛因1包（另案扣押，驗餘淨重0.0703公克），而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人張晁哲、鄭錦源於警詢時所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人既主張證人鄭錦源、張晁哲於警詢中所為之陳述（見本院卷第158頁）無證據能力，則證人鄭錦源、張晁哲於警詢時所為之陳述，依上開規定，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見，同意有證據能力等語（見本院卷第158頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其先後於109年3月15日下午1時50分許，在臺中市○區○○路與永東街交岔路口處附近之統一超商；於109年3月22日下午5時11分許，在臺中市○區○○○街與三民西路交岔路口附近之超商，與張晁哲見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因與張晁哲之犯行，辯稱：伊是受「 建華 」之人所託，向張晁哲催討10萬元之債務，並無販賣毒品海洛因與張晁哲，自己也不認識鄭錦源云云；辯護人辯護稱：證人鄭錦源所述前後矛盾，且其於警詢所指認之人並非被告，證述內容有嚴重瑕疵，不足為採。證人張晁哲遲至109年5月12日才製作警詢筆錄，且警方對證人張晁哲為誘導詢問，其所述是否真實已有可疑。另監視器畫面僅得證明被告駕駛之車輛與證人鄭錦源騎乘之車輛有出現在路口監視器，與本件販賣毒品犯行無相當程度關聯性，不能做為補強證據等語。經查：
(一)證人張晁哲於109年5月26日檢察官偵查時具結證稱：伊於109年3月15日和鄭錦源一人出1000元，合資2000元，向被告購買海洛因，買來以後就和鄭錦源對分。109年3月22日的監視器畫面，就是伊和賣毒品的人，當天也是拿2000元交易。伊確定販毒的人是被告，他住桃園，百分之百沒有認錯等語（見他字第4476號卷第203頁正反面）；於109年11月11日本院交互結問時證述：伊和被告有互加LINE好友，但伊沒有被告的電話。伊於109年3月15日下午1時許，有搭乘鄭錦源騎乘之機車，到臺中市○○路與永東街交岔路口，當時是要去找被告購買海洛因，伊和鄭錦源各出1000元，被告到了之後，伊就下車走到被告的車旁，將錢給被告，被告就給伊1包海洛因。之後伊於109年3月22日在西川一街統一便利商店那，有再跟被告買海洛因，這次伊也是用LINE跟被告聯繫，和鄭錦源各出1000元，被告到了之後，伊就上被告的車，但因為有買飲料還是加油，所以只有給被告1800元，被告就給伊1包海洛因，伊等拿到之後，就被警察抓了等語（見本院卷第227頁至第237頁、第243頁）。證人鄭錦源於109年5月26日偵查中證稱：伊於109年3月23日警詢時所述均實在，3月22日當天監視器有錄到毒品交易過程，伊和張晁哲各出1000元，由張晁哲出面去跟被告交易。伊跟被告購買過2次毒品，另外一次是於109年3月15日下午1時55分許，在臺中市○○路與永東街口，也是和張晁哲一人出1000元，這次購買的毒品已經施用完了等語（見他字第4476號卷第201頁至第202頁）；於109年11月11日本院審理時證述：伊於109年3月22日下午5時50分許，在臺中市○區○○○路與工學北路交岔路口附近，為警查獲持有第一級毒品，這毒品是伊和張晁哲一人出1000元，由張晁哲跟被告聯絡所購買，當時是伊騎乘機車搭載張晁哲到臺中市○區○○○街和三民西路交岔路口，張晁哲到被告的車上交易，買回來後，伊就和張晁哲一同施用。伊於109年3月15日下午1時50分許，也有載張晁哲到學府路和永東街交岔路口附近，兩人各出1000元，由張晁哲過去被告駕駛的車輛跟被告交易毒品。這兩次購買都有拿回1包海洛因，第2次應該是給1800元，因為伊等有先去加油、買飲料等語（見本院卷第210頁至第227頁）。經核證人張晁哲、鄭錦源對於究係由何人聯絡、以何方式、在何時間、地點、以如何方式合資及購買之毒品數量等情均相符。再參以警方於109年3月22日在臺中市○區○○○路與工學北路口，查獲鄭錦源持有海洛因1包（含袋重0.27公克）等情，有臺中市政府警察局第三分局勤工派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見他字第4476號卷第25頁至第29頁），而上開扣案之鄭錦源所持有之毒品，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果：檢出海洛因之成分，確屬毒品危害防制條例第一級之毒品，驗餘數量0.0703公克一節，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090300501號鑑定書附卷可憑（見他字第4476號卷第197頁），足徵其等2人上開證述可堪採信。
(二)又證人張晁哲於本院審理時證述：伊不認識叫「建華」的人，也沒聽過這個名字。伊沒有積欠別人債務，被告也沒有幫別人向伊催討債務等語（見本院卷第214頁至第243頁），被告辯稱其係幫「建華」向被告催討債務一情，復未能舉證以實其說，是其此部分所辯，委無可採。另證人鄭錦源於109年3月23日第2次警詢時，即已證稱遭扣案之毒品係於3月22日所購買；其於警詢時指認之犯罪嫌疑人雖非被告，且稱販毒者為「阿兄」，與證人張晁哲稱係「傑哥」不同，惟其於本院審理時業證述：2次都是張晁哲過去被告駕駛之車輛交易毒品，當時太陽光線照下來反光，又有擋風玻璃擋住，伊只有看到人影。張晁哲都稱被告為「傑兄」，伊就會說你聯絡一下「阿兄」等語（見本院卷第213頁、第216頁），且被告對其有於上開時、地與證人張晁哲見面一節亦無爭執；另證人張晁哲、鄭錦源於本院審理時均證稱109年3月22日其等有先加油、購買飲料等，故僅交付1800元與被告，是上開情事對於證人張晁哲確有於前揭時、地，以上開所示之方法，向被告購買第一級毒品海洛因並無所妨礙，難認證人張晁哲、鄭錦源上開所述有何矛盾、嚴重瑕疵之處。是以，證人張晁哲、鄭錦源於109年3月22日交付被告1800元部分逕由本院更正即可，附此敘明。
(三)再者，雖卷內並無任何通聯紀錄或譯文，直接證明被告有販賣第一級毒品之犯行（即依通聯對話可知），且警方亦未在被告身上或住處查獲有何關於販賣毒品海洛因之工具或毒品。然查，監視錄影畫面翻拍照片共22張（見他字第4476號卷第83頁至第103頁），固不能直接證明被告有販賣毒品犯行，然已足證明其與證人張晁哲確有於上開時間、地點見面之事實，且證人鄭錦源為警查獲之白色粉末1包確實含有第一級毒品海洛因成分，業如前述，而與證人張晁哲、鄭錦源之證述有相當之關聯性，足以補強證人張晁哲、鄭錦源之證詞，而擔保其等上開所證稱向被告購買毒品海洛因等語之真實性。是即令未有被告販賣之通聯記錄、譯文或未查獲被告持有毒品或販賣之工具等，亦無法因此而否定被告有上開販賣毒品海洛因之犯行。是辯護人上開為被告之辯護，亦不足取。
(四)販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。
又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為販賣第一級毒品海洛因與證人張晁哲（張晁哲係與鄭錦源合資購買後，再平分）之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有販賣海洛因給證人張晁哲（與鄭錦源合資購買）之行為，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機，甘冒重刑而以原價轉讓海洛因給證人張晁哲，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣海洛因，要無疑義。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣海洛因之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統公布修正，於被告行為後之109年7月15日施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正後則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
二、核被告就犯罪事實一、(一)、(二)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯二罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第20876號移送併辦之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實相同，本院自得予以審究。被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告雖犯有販賣海洛因之犯行，然考量其交易對象僅有1位（由證人張晁哲出面購買）、次數僅有2次，所販賣之海洛因數量驗餘淨重僅約0.0703公克，且2次犯罪所得款項僅為2000元、1800元，不法所得不多，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，不免有情輕法重之情形，且無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告曾有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其明知毒品海洛因係戕害人民身心之物，為貪圖不法利益，竟更進而為販賣海洛因予他人，危害社會治安及國民健康，然考量其販賣海洛因之所得及數量均不多、否認犯罪之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告販賣第一級毒品所得各2000元、1800元，係由被告收取，亦據證人張晁哲證述在卷。是上開販賣毒品所得之價金雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。
中華民國109年12月2日
刑事第十庭審判長法官鍾堯航
法官王怡蓁法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張珮琦中華民國109年12月2日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金附表┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪、應處之刑及沒收│├──┼──────┼──────────────────┤│1│犯罪事實一、│陳仁傑販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││(一)│年貳月。││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────────┤│2│犯罪事實一、│陳仁傑販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││(二)│年貳月。││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│└──┴──────┴──────────────────┘