裁判字號：臺灣臺中地方法院109年簡上字第425號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度簡上字第425號上訴人即被告 蔡菁霖 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院臺中簡易庭中華民國109年7月22日109年度中簡字第1003號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4624號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡菁霖犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。所處之拘役刑部分，應執行拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應依附件即本院一○九年度中司刑簡上移調字第六九號調解程序筆錄所載內容，向 陳俊宏 支付損害賠償。
犯罪事實
一、蔡菁霖於民國108年11月3日晚間某時許，在位於臺中市○區○○路○○○號之小南國婦幼館前之路邊某處，拾獲陳俊宏所遺失之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）卡號0000000000000000號之信用卡1張，詎其竟意圖為自己不法所有，基於侵占他人遺失物之犯意，將上開信用卡侵占入己，隨即持離現場。
二、嗣蔡菁霖復意圖為自己不法之所有，另基於詐欺取財之犯意，分別於附表編號二所示之「刷卡時間」，前往附表編號二所示之「特約商店」，持上開拾得之台新銀行信用卡分別於附表編號二所示之「特約商店」接續以感應方式刷卡消費，致附表編號二所示「特約商店」之經營人員均誤信其為上開信用卡之合法持卡人，因而陷於錯誤，同意以該信用卡感應方式刷卡結帳，因而詐得如附表編號二「刷卡金額」欄所示刷卡金額所得之財物，由銀行墊支前開金額予各該特約商店，足生損害於陳俊宏、各該特約商店及台新銀行對於信用卡交易管理之正確性。嗣因陳俊宏報警處理，始悉上情。
三、案經陳俊宏訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、本判決所引用上訴人即被告（下稱被告）蔡菁霖以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據均應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第23-27、79-80頁、本院簡上卷第49、53頁），核與證人即告訴人陳俊宏（見偵卷第29-31頁）、證人即被告友人 陳世銘 （偵卷第33-35頁）分別於警詢證述之情節相符，並有員警偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理各類案件紀錄表、台新銀行信用卡爭議帳款聲明書、台新銀行108年12月10日函暨檢附信用卡交易明細、信用卡盜刷時地一覽表、電子發票證明聯、監視器錄影畫面翻拍照片、車行紀錄截圖、證人陳世銘之中山醫學大學附設醫院檢驗整合單、車輛詳細資料報表在卷可稽(見偵卷第17-21、37-55、59-65頁)，足認被告自白應與事實相符，堪以採信。基上，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後，刑法第337條業於108年12月25日修正公布，於同年月27日生效施行，修正前刑法第337條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣（下同），且就所定數額提高30倍，依此計算，該條修正前之罰金刑為1萬5千元以下罰金；而修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處一萬五千元以下罰金。」，是依前揭修正前後之規定可知，本次修正僅係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，於調整換算後直接明定於修正後之條文，省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，對被告並無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自毋庸為新舊法之比較適用，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
(二)按刑法第337條所稱之遺失物，係指本人無拋棄意思，而偶然喪失其持有之物；所稱其他離本人所持有之物，係指除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思而喪失其持有者，均屬之。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。經查，告訴人不慎遺失其台新銀行信用卡，並無拋棄之意思，僅屬其偶然喪失持有之遺失物無疑，被告拾獲後，竟易持有為所有之意，予以侵占入己。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。
(三)次按以無付款意思而冒用他人信用卡，使特約商店陷於錯誤，誤以為行為人即原持卡人，而交付行為人一定之財物，此一過程，實與詐欺取財罪之構成要件相符合，即當特約商店因誤信冒用持卡人為真正持卡人，而交付一定財物，此財物交付行為本身，使特約商店喪失持有，妨害其使用財物本身之機能，即為損害，特約商店即為被害人，即使特約商店可從發卡銀行請求支付帳款，對其全體財產而言並無減少亦然；又詐欺罪並不以被詐欺者與處分行為人同一為必要，只須被詐欺者處於有處分其財產地位，而處分行為人有服從命令之義務，而為財產之處分，亦即財物之交付，仍受被詐欺者之意思支配；發卡銀行與特約商店間訂有契約，特約商店依契約負有對持有發卡銀行所發行之信用卡之人刷卡購物時，交付財物之義務，亦即特約商店須依發卡銀行之指示而交付財物，特約商店亦可依契約向發卡銀行請領價款，嗣持卡人未依約於限期內清償買賣價金，發卡銀行雖係被害人，惟刷卡者所詐得者仍係財物，並非利益。況行為人主觀上之犯意應係詐取所購買之貨物，並非發卡銀行預墊貨款之利益，且其施用詐術行騙之對象係特約商店之售貨人員，非發卡銀行，而特約商店亦因其所為陷於錯誤而交付財物，則行為人所為，仍係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會結論參照）。是核被告就犯罪事實欄二所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(四)被告就附表編號二、㈢、㈤、㈦所為，雖分別各有2筆感應刷卡消費，然其分別係出於單一犯意，向同一特約商店，在密切接近之時間內為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應均各僅論以一罪。
(五)被告所犯之侵占遺失物（即附表編號一）與被告所犯如附表編號二㈠至㈨所示犯行，分別係對於告訴人及不同特約商店之經營人員所為，且犯案之時間、地點均有所區隔，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告上訴請求給予一次機會，並於本院審理期間與告訴人調解成立（詳下述），自應於量刑時併予審酌，此為原審於判決時所未及審酌，被告上訴意旨執此請求從輕量刑，為有理由，本院自應予撤銷改判。另就被告所犯如附表編號二㈠至㈨所示詐欺取財之犯行，係對於不同特約商店之經營人員所為，且其犯案之時間、地點均有所區隔，難認係出於單一接續犯意所為，原審認應依接續犯僅論以一罪，尚有未洽；被告上訴理由雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，就原判決判處被告犯詐欺取財罪部分，即應屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取所需，於拾獲告訴人遺失之信用卡後，不思將遺失物送請有關單位招領或通知失主，反而刻意攜離，加以侵占入己；又因自己經濟狀況困難，竟萌生貪念，持該拾得之信用卡反覆至各處超商或超市以感應方式刷卡消費，侵害他人財產法益，所為確屬違法且已生實害；惟審酌其犯後均坦承犯行，已有悔意，並上訴請求與告訴人和解，並已於本院審理期間調解成立，有附件即本院109年度中司刑簡上移調字第69號調解程序筆錄可憑，且其於91年間，因妨害風化案件經本院判處罪刑而於92年4月2日執行完畢後迄今，已逾17年無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，兼衡其本案之犯罪動機、目的、手段、盜刷金額，暨其自陳為國中畢業學歷之教育程度，從事臨時工，日薪不到1,000元，僅自己獨居，家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知拘役如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，並就所處之拘役刑部分，審酌其各次犯行之犯罪時間為同1日，犯罪情節、次數、類型相似，對於危害法益之加重效應及施以矯正之必要性等情狀，併定其應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文。
(三)被告前於91年間因妨害風化案件，經本院以91年度中簡字第864號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於92年4月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，5年以內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑典，犯後均坦承犯行，已有悔意，並已與告訴人調解成立，已如前述，信其經此偵、審程序及科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新，為兼顧告訴人之權益，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附件即本院109年度中司刑簡上移調字第69號調解程序筆錄所載內容，向告訴人支付損害賠償。
倘被告違反上開所定之負擔，而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又同法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。經查：
(一)被告本案侵占遺失物犯行所得之台新銀行信用卡1張，固為其侵占遺失物犯行之犯罪所得及供詐欺取財犯行所用之物，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，或得依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收或追徵其價額。惟本院審酌該張信用卡僅有表彰告訴人信用及暫時替代現金消費功能，本身並無實際財產上之價值，亦難換算為實際金錢數額，且被告於犯案後已將該張信用卡棄置於不詳處所，此據被告於警詢供述在卷（見偵卷第26頁），復得由告訴人另向台新銀行申請補發，是無論宣告沒收實物或追徵其價額，實益均十分有限，並徒增執行困難，而認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
(二)被告各次詐欺取財犯行所詐得如附表編號二「刷卡金額」欄所示刷卡金額之財物，業經本院認定如前，固然亦屬被告因本案詐欺取財犯行之犯罪所得（合計共1萬4元），本亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。惟本院審酌被告業已與告訴人調解成立，已如前述，且如被告未依調解內容履行，告訴人得以該調解程序筆錄為民事強制執行名義，對被告為強制執行，以達實際合法返還被害人及剝奪被告犯罪所得之立法意旨，如對於被告之犯罪所得再予宣告沒收或追徵，將使被告承受過度不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第337條、第339條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第6款、第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰聲請簡易判決處刑，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國109年12月2日
刑事第十五庭審判長法官廖慧娟
法官李宜璇法官何紹輔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林政佑中華民國109年12月2日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬───────────────────────┬──────────┐│編│犯罪事實│論罪科刑││號│││├─┼───────────────────────┼──────────┤│一│如犯罪事實欄一所載│蔡菁霖犯侵占遺失物罪││││，處罰金新臺幣肆仟元││││，如易服勞役，以新臺││││幣壹仟元折算壹日。│├─┼───────────────────────┴──────────┤│二│犯罪事實欄二部分││├─────────┬────────┬────┬──────────┤││刷卡時間│特約商店│刷卡金額│論罪科刑│││(日期108年11月4日)││(新臺幣)│││├─┬───────┼────────┼────┼──────────┤││㈠│06時13分34秒許│臺中市○區○○街│95元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││││31號全家便利商店││處拘役拾日，如易科罰│││││臺中鳳鳴店││金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈡│06時28分38秒許│臺中市○區○○路│349元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││││675號1樓OK便利商││處拘役拾日，如易科罰│││││店臺中建成店││金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈢│06時41分21秒許│臺中市○區○○街│399元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││├───────┤119之4號全家便利├────┤處拘役拾日，如易科罰││││06時42分05秒許│商店臺中金站二店│855元│金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈣│06時48分50秒│臺中市○區○○路│824元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││││4段44、46號OK便││處拘役拾日，如易科罰│││││利商店臺中家商店││金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈤│08時06分48秒許│臺中市南區建國北│900元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││├───────┤路1段250號全家便├────┤處拘役拾日，如易科罰││││08時08分36秒許│利商店臺中新高橋│475元│金，以新臺幣壹仟元折│││││店││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈥│08時27分50秒許│臺中市南屯區大墩│2,686元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││││南路336號全家便││處拘役拾日，如易科罰│││││利商店臺中大鼎店││金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈦│11時48分14秒許│臺中市○區○○路│475元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││├───────┤166號 萊爾富 便利├────┤處拘役拾日，如易科罰││││11時49分16秒許│商店臺中正氣店│381元│金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈧│11時55分34秒許│臺中市○區○○路│963元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││││102號全家便利商││處拘役拾日，如易科罰│││││店臺中忠孝夜店││金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├─┼───────┼────────┼────┼──────────┤││㈨│12時02分01秒許│臺中市○區○○路│1,602元│蔡菁霖犯詐欺取財罪，│││││198號全聯福利中││處拘役拾日，如易科罰│││││心臺中仁和店││金，以新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。│└─┴─┴───────┴────────┴────┴──────────┘