裁判字號：最高法院102年台抗字第1077號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例聲請法官迴避
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第一○七七號抗告人 黃士豪 選任辯護人 何宗翰 律師上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，聲請法官迴避，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月九日駁回裁定（一０二年度聲字第二八五四號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按刑事訴訟法第十八條第二款對於不公正法官拒絕事由之規定，係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判，冀使其不得參與特定之審判程序，或者應從所參與之審判程序退出，乃規範法官之個案退場機制，為法定法官原則之例外容許。法官執行職務是否有偏頗之虞，足以構成迴避之原因，應本諸客觀之情事，就各種情形，作個別具體之觀察，亦即應以個案之訴訟上全部行為有無足生不公平之裁判為判斷標準。憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利（司法院釋字第五一二號解釋理由書），是案件於審判長終結言詞辯論前，亦即案件尚未解明以前，合議庭法官若一致性地或多數意見潛露出被告為有罪之見解，則此一行為因已經以違反無罪推定方式形成被告有罪心證之預斷，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利，固應認為足資懷疑其公平審判之理由，構成迴避之原因。惟設若在言詞辯論之前，僅受命法官一人於準備程序就有關調查證據或訴訟指揮為不法或不當之處分，或即令受命法官在與辯護人就有關調查證據程序之詢答中，有予人預想為不利判決之感覺者，被告亦不得以之有「不為公平審判」之虞，而聲請該受命法官迴避。蓋現行刑事訴訟法為強化當事人訴訟上地位，於第二百八十八條之三第一項賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人（下稱當事人等）異議聲明權（此異議之對象，立法理由固僅限「不法」之處分，不及於「不當」之處分，惟有關證據調查等相關程序，如所為措置有「預斷」之虞者，因與真實之發見至有關係，故就此之情形，當事人等宜以促請法院注意之方式出之，俾其能依職權自我約制而為適法且適當之處置），並於第二項明定法院（即所屬合議庭）對此異議，應予以裁定，俾當事人等為維護自己之利益，對於法院所為調查程序得加以監督。此之聲明異議，並且不僅限於積極之「作為」，即關於消極的「不作為」之證據調查，亦屬之。是以，當事人等尤其是具有專業之辯護人對於此一專為訴訟主體利益而設，能及時、迅速糾正訴訟程序違背法令之情形，而使程序適法進而達到妥適目的之「異議權」，自應依法、適時地行使，據以落實被告有受律師協助保障其權益之機制，並得以藉此導正部分法官流於情緒或不經意的逸脫程序之行止。又行合議審判之案件，受命法官在準備程序對於當事人等聲請調查之證據，如認有調查之必要者，於經當事人等依刑事訴訟法第一百六十一條之二提出所謂「證據排棒」之意見後，固得依同法第二百七十九條第二項、第二百七十三條第一項第六款規定，裁定排定審判程序中「證據調查之範圍、次序及方法」，惟同法第一百六十三條之二所定當事人等聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，此之「法院」當係專指合議庭而言。故受命法官於準備程序，或審判長於審判中，對於當事人等聲請調查之證據，逕自認為不必要而予以駁回者，即屬有關調查證據之處分違法，應依聲明異議之方式請求救濟，由所屬合議庭裁定。本件原審受理一０二年度重上更㈢字第三七號抗告人黃士豪違反毒品危害防制條例案件，受命法官曾德水於民國一０二年八月十六日所進行之準備程序，經原裁定法院勘驗錄音光碟之結果，認為法官曾德水確有對辯護人為抗告人所提出聲請調查之證據，表示「原則上不會調查」、「判決書我會交代」、「將來可以讓你做上訴第三審的上訴理由」、「像這樣對你更好，可以上訴第三審啊」等語無訛。則依原裁定所列法官曾德水在準備程序上開舉措，包括在與辯護人問答對話中，雖有語露可能使人預想為不利判決之不當感覺各情，惟本院基於前述理由，認為凡此尚屬在該次程序中有關調查證據或訴訟指揮之處分有所違法或不當之範疇，辯護人如有不服，自應依法、適正地聲明異議，再由所屬合議庭裁決，尚難謂得作為聲請該法官迴避之事由。原裁定以：受命法官得依其所得心證審酌抗告人及其辯護人調查證據之聲請是否有調查之必要，並非一經抗告人及其辯護人聲請，法院即有調查之必要，是縱受命法官已諭知否准辯護人調查證據之聲請，尚難據此推論其即屬執行職務有偏頗之情形，因而駁回抗告人所為法官迴避之聲請。經核原裁定所持合議審判之案件，受命法官對於當事人等聲請調查之證據，得逕自認為不必要予以否准駁回（處分）之見解，雖不免誤會，惟依上所述，原裁定駁回抗告人在原審之聲請，其結果仍無不合。抗告意旨，據以指摘本院有關執行職務有偏頗之虞之判例過於限縮，容有不同之見地，然本件以聲明異議方式即足以濟其程序上之違失，與聲請法官迴避之原因並不該當，已如前述。準此，本件抗告，即為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○二年十二月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十日
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