裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第430號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第430號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣新竹監獄執行中現寄押於台灣台北看守所選任辯護人 陳佳瑤 律師
謝宜雯 律師 陳筱屏 律師上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣台北看守所選任辯護人 何乃隆 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1523號，中華民國94年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19225號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，均累犯，乙○○處有期徒刑壹拾貳年、甲○○處有期徒刑陸年，各褫奪公權伍年。扣案如附表一、四所示之第一級毒品海洛因陸包及附表二、三所示之第二級毒品甲基安非他命陸包，均沒收銷毀；附表五編號2之電子秤壹台，沒收之。
事實
一、乙○○於民國（下同）90年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以300折算1日，於92年4月25日執行完畢；甲○○於87年間因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月，如易科罰金以300折算1日，於88年7月7日執行完畢。
二、二人均不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有，因施用之需，於不詳時、地，合資自不詳之人購得如附表所示之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命6包，惟以購入數量過多，供施用猶大有剩餘，彼此乃基於犯意聯絡，起意將多餘部分銷售牟利，而改變為意圖販賣而持有此等第一級及第二級毒品，共同伺機銷售。然因下列情形，未及銷售即遭警查獲：
⑴、92年11月21日，乙○○將附表一之海洛因3包交甲○○攜
出販賣時，適桃園縣警察局刑警隊員警持原審法院搜索票前往搜索桃園縣桃園市○○路○段○○○號8樓，於同日12時30分許實施搜索之前，員警在地下1樓停車場見甲○○行止可疑而上前盤查，甲○○則於員警未發覺本案犯罪之前自首，並交出上開乙○○所交予如附表一之毒品海洛因3包以及自己另外攜帶如附表二之第二級毒品甲基安非他命
4包。
⑵、同日13時許，上述警員進入8樓搜索後，在房間內查扣得
如附表四所示之第一級毒品海洛因3包與如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命2包，以及乙○○、甲○○所共有並供犯本案之罪所預備之電子秤1台、一、上開上訴人理由
一、上開上訴人即被告乙○○、甲○○意圖販賣而持有毒品事實得以下列三層次推論之，亦即，本件係查獲如附表所示之毒品、上訴人即被告二人持有本件毒品以及上訴人即被告二人係以販賣之意圖而持有之事實：
⑴、經查，本件查扣如附表一所示之白粉包裝3包、如附表四
所示之白粉包裝3包，經送法務部調查局鑑定結果，係如各該附表所載之第一級毒品海洛因，此有該局93年1月9日調科壹字第080007128號鑑定通知書一份在卷可稽；另如附表三、四所示之白色或無色透明結晶或結晶性粉末6包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，其中檢體編號一：毛重44.609公克（含塑膠袋及標籤紙），檢體編號二：毛重35.678公克，檢體編號三：毛重1.985公克，檢體編號四：毛重35.605公克，檢體編號五：毛重35.610公克，檢體編號六：毛重35.781公克（含塑膠袋及標籤紙），均檢出係甲基安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年6月23日管檢字第0930005125號檢驗成績書一份在卷可稽。從而，本件係查獲如附表所示之物確係件第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，洵堪認定。
⑵、次查，如附表一、二之毒品係上訴人即被告甲○○於員警
盤查但未發覺前，自首隨身持有此項毒品之事實，以及如附表三、四之毒品係員警持搜索票在上訴人即被告乙○○、甲○○所居住之桃園縣桃園市○○路○段○○○號8樓房間內查扣之事實，上訴人即被告乙○○、甲○○并不爭執。
上訴人即被告二人在本院前審之前固均曾否認毒品為其等所有、又否認持有毒品之事實，上訴人即被告乙○○辯稱，毒品係綽號「 阿龍 」者所有，甲○○攜帶在身之毒品係欲持交「阿龍」云云，上訴人即被告甲○○亦辯稱，毒品係綽號「阿龍」者所有，其攜帶在身之毒品係整理「阿龍」之房間後，信手拿起帶在身上者云云，或稱係「阿龍」來電囑其持交者云云。惟按上訴人即被告二人既供稱綽號「阿龍」者與之同住一起，且彼此之間可隨意交代持交毒品之事，理當與之甚為熟稔，其等竟然無法道出「阿龍」之真實姓名或其他人別特徵，則所辯即與事理有違；況本件在上述房間查獲之毒品，海洛因部分計有52.14公克之多、甲基安非他命部分有重達189.265公克之多，數量至為龐大，價值不貲，一旦失竊，損失慘重；一旦被人發現而檢舉或遭員警查獲，不僅損失慘重且有受刑罰制裁之重大危險。所謂「阿龍」之人豈有離去住處而未妥當收藏之理？故上訴人即被告二人此項辯解，均不足採信。更進一步觀之上訴人即被告二人之說詞，其等上訴後，在本審審理中，不但放棄前述所謂「毒品為阿龍者所有」之說詞，且已直認扣案毒品為其等合資購買云云。從而可見，上訴人即被告二人在本審所自承毒品為其等合資購買云云，為可採信，亦即上訴人即被告二人共同持有本件扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，亦堪認定。
⑶、查上訴人即被告二人各有施用毒品前科多次，此有本院被
告前案紀錄表在卷可稽，是故，其等在本審審理時所供，其等合資購買本件毒品係供自己施用云云，核與事實並無不合，故其等於合資購入之初係供自己施用之事實，固堪採信。
惟按毒品之市場供需情況，需求人口變化不大，市場供需情況較為穩定，但供給之來源恆隨毒品查緝之鬆緊以及毒品走私進口成功率之大小而有變化。原供自己施用二購入毒品之人若持有大量過多毒品，一旦遇市場供給不足之際，即有巨大利潤可圖，則難免改變心志，萌生銷售牟利之意圖；一旦萌生銷售牟利之意圖，在法律上即已變易為意圖販賣而持有而非單純持有而已。查本件上訴人即被告二人持有之現量觀之，如附表一所載之海洛因共淨重18.77公克、附表四所載之海洛因共淨重33.37公克，合計有52.14公克之多，附表二、三所載之甲基安非他命分別為毛重108.981公克及80.287公克，合計有189.268公克之鉅。次查上訴人即被告乙○○於原審審理時自承，伊一天約施用2、3次安非他命，每次約
0.1公克，海洛因每天約施用2至4次左右，每次約0.1至0.2公克等語（見原審93年12月2日審理筆錄)，上訴人即被告甲○○於原審審理時自承，伊僅施用安非他命，伊所購買之安非他命約0.5公克要價1000元，伊每次均購買2000元，供伊施用3、4天等語（見本院前審94年1月5日審理筆錄），茲以上訴人即被告二人如此些微用量計算，本件毒品如供上訴人即被告二人自己施用，則足足供上訴人即被告二人一同施用長達數月或數年之久。揆之前開變易牟利意圖之說明，豈能期待上訴人即被告二人仍能堅持原施用之目的而不變易為意圖販賣而持有？參以前述92年11月21日上訴人即被告乙○○將附表一之海洛因3包計18.77公克交甲○○隨身攜帶以及上訴人即被告甲○○另外攜帶如附表二之第二級毒品甲基安非他命4包計108.981公克之事實，上訴人即被告二人豈非已改變為意圖販賣而持之外出兜售？否則，豈會大量隨身攜帶毒品外出而甘冒隨時隨刻發生風險？
二、綜上所述，上訴人即被告乙○○、甲○○意圖販賣而持有本件第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定。
按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款規定之第一級毒品及第二級毒品。查毒品危害防制條例於92年6月6日修正，同年7月9日公布，00年0月0日生效，該次修正其中關於意圖販賣而持有第一、二級毒品部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，然該條例部分經修正，而該條例全部條文均經重新公布，即有形式上之修正；而刑法第2條第1項比較新舊法之規定，亦於94年2月2日修正，95年7月1日施行；茲比較上開毒品危害防制條例修正前後之規定，新舊法對於上訴人即被告等並無不同，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第
一、二級毒品罪；上訴人即被告二人具有犯意聯絡，由上訴人即被告乙○○坐鎮在住處，並由上訴人即被告甲○○外出兜售（但查無證據證明已著手銷售），兩人亦有行為分擔，應屬共同正犯；其等以一行為同時犯修正前毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之罪，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。
查上訴人即被告乙○○於90年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算一日，於92年4月25日執行完畢；甲○○於87年間因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月，如易科罰金以300元折算一日，於88年7月7日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其等於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除毒品危害防制條例第5條第1項之法定刑為無期徒部分不得加重外，其餘應依法加重其刑。又刑法第47條第1項累犯之規定，亦於94年2月2日修正，95年7月1日施行，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，本件上訴人即被告二人均構成累犯，故新舊法對上訴人即被告二人而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
按犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；又對實質上一罪一部自首效力及於全部。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意(參照最高法院84年度台上字第829號判決），且行為是否構成犯罪之要件，應由法院加以認定，非憑行為人主觀認定或承認與否而確定。（臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會刑事類提案第4號可參)。經查，本件警方當初搜索之對象為 楊清舜 之人，此有卷附搜所票可證（見同上偵查卷第6頁）；而證人 陳紀淵 於原審審理時亦證稱，當時其先對上訴人即被告甲○○表明身分，再對上訴人即被告甲○○盤查，所謂盤查即是身分的確定，相當於臨檢等語，顯見當時警方僅係依行政檢查之臨檢程序對被告甲○○進行身分確認而已，尚非司法偵查之行為。佐以扣押物清單所載，被告甲○○主動交付警方之毒品係置放於口袋，無法以目視發覺，是證人陳紀淵自尚未知悉犯罪事實之存在，亦無確切根據得為合理之懷疑。再證人陳紀淵於原審復證稱：其同事僅表示有人從8樓出來，並未具體敘述該人之特徵、衣著等語，故證人陳紀淵無法確知究何人自8樓下來，亦無從知悉電梯內共有幾人，自無從確認8樓下來之人是否為被告甲○○，亦難謂其已發生嫌疑。故上訴人即被告甲○○主動交付毒品與警方時，警方尚未發覺或知悉犯罪事實之存在，且尚未對上訴人即被告甲○○產生嫌疑，僅依行政檢查程序為上訴人即被告甲○○身分之確認，並未有任何司法偵查之行為，上訴人即被告甲○○於當時主動交付毒品與警方，且願接受裁判，自符合自首之要件。又刑法第62條自首之規定，於94年2月2日亦有修正，95年7月1日施行，修正前之刑法係採「必減」規定，修正後之行法則採「得減」規定，比較結果，以行為時之刑法第62條較有利於上訴人即被告甲○○，故應適用修正前之刑法第62條。
三、原審予以論科，故非無見。惟查毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；即行為人若主觀上以營利之意圖而販入第一級或第二級毒品，雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品既遂罪；若非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為，雖未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪；如非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於販賣行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責。故而，行為人究竟從何時具備營利之意圖，對於犯罪之構成，至關重要，原審判決認上訴人即被告二人係犯意圖販賣而持有毒品罪，但事實之認定僅謂「共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於不詳時、地，自不詳之人處『取得』…」，尚有違誤。又，毒品危害防制條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款之特別規定，應優先適用。乃原審判決竟依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，自有適用法則不當之違法。另，上訴人即被告甲○○，符合自首要件，原審判決未依法減輕其刑，亦有未洽。
上訴人即被告乙○○、甲○○上訴意旨否認犯罪，固非可取，惟原判決既有以上違誤，自屬不可維持，本院即應將原判決撤銷改判。
四、茲按上訴人即被告乙○○、甲○○均累犯，均加重其刑；惟上訴人即被告甲○○自首，爰予減輕其刑並依法先加後減；次分別審酌上訴人即被告乙○○、甲○○犯罪情節，各量處如主文第二項所示之刑；又上訴人即被告乙○○、甲○○為圖個人私利，不惜貽害大眾，本院認依其犯罪性質，有褫奪其公權之必要，爰併予各宣告褫奪公權5年。查扣如附表一、二、三、四所載之毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷毀之，附表五編號2所載之電子秤，查係供犯本件犯罪所用之物，且屬被告所有，應依同條例第19條第1項沒收之。至於附表五所載其餘之物，難認與本案犯罪有關聯，不予宣告沒收，附此敘明。又，刑法第37條第2項褫奪公權之規定，於94年2月2日修正，95年7月1日施行，比較新舊法結果，以修正後之法律較有利於行為人，自應適用修正後之刑法第37條第2項，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第28條、第11條前段、第2條第1項前段、第55條、修正前刑法第47條、第62條前段、刑法第37條第2項、第2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國95年9月21日附表一┌───────┬─────────┬────────┐│名稱│重量│備註│├───────┼─────────┼────────┤││合計:│即桃園縣警察局中│││淨重18.77公克│壢分局扣押物品目││海洛因３包│空包裝重1.71公克│錄表載編號01、02│││純度93.61％│、04│││純值淨重17.57公克││└───────┴─────────┴────────┘附表二┌───────┬─────────┬────────┐│名稱│重量│備註│├───────┼─────────┼────────┤│││即桃園縣警察局中││甲基安非他命│合計:│壢分局扣押物品目││４包│毛重108.981公克│錄表載編號03、05││││、06、07│└───────┴─────────┴────────┘附表三┌───────┬─────────┬────────┐│名稱│重量│備註│├───────┼─────────┼────────┤│││即桃園縣警察局中││甲基安非他命│合計:│壢分局扣押物品目││２包│毛重80.287公克│錄表載編號08、09│└───────┴─────────┴────────┘附表四┌───────┬─────────┬────────┐│名稱│重量│備註│├───────┼─────────┼────────┤││合計:│即桃園縣警察局中│││淨重33.37公克│壢分局扣押物品目││海洛因３包│空包裝重1.96公克│錄表載編號10、11│││純度90.52％│、12│││純值淨重30.21公克││└───────┴─────────┴────────┘附表五┌──┬─────────┬────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────┼────────────┤│１│黑色手提袋│一只│├──┼─────────┼────────────┤│２│電子秤│一台│├──┼─────────┼────────────┤│３│夾鍊袋│七個│├──┼─────────┼────────────┤│４│湯匙│一支│├──┼─────────┼────────────┤│５│吸食器│一組│├──┼─────────┼────────────┤│６│殘渣袋│二只│└──┴─────────┴────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。