裁判字號：臺灣高等法院101年家上易字第51號民事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：塗銷繼承登記等
臺灣高等法院民事判決101年度家上易字第51號上訴人 蕭吉祥 訴訟代理人 康英彬 律師被上訴人 劉明慧
劉明華 劉明麗 蕭人輔 上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國101年5月9日臺灣桃園地方法院100年度家訴字第401號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按上訴人提起本件塗銷繼承登記之訴，並對第一審之判決提起上訴，因該事件依家事事件法第3條第3項第6款及第70條規定，屬家事訴訟事件，依同法第197條第2項規定，自應由繫屬之本院依該法所定之程序終結之，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文。上開規定，為家事事件法第51條所準用。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。次按「民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第13
8條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達」（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。
三、經查：㈠本件上訴人起訴主張伊與 何玉瑛 結婚後，出資購買附表所示
之土地及建物（下稱系爭不動產），惟何玉瑛未取得伊之同意，持伊之身分證、印鑑章及所保管之系爭不動產權狀，於民國87年4月間將系爭不動產所有權以贈與為原因移轉登記予何玉瑛，嗣何玉瑛於95年11月8日死亡後，伊及被上訴人為何玉瑛之全體繼承人，伊依被上訴人劉明慧（下稱劉明慧）之要求交付身分證及印鑑章以便辦理遺產繼承，惟劉明慧竟與其他被上訴人蕭人輔、劉明華、劉明麗（下分別稱蕭人輔、劉明華、劉明麗）未經上訴人同意，自行協議分割遺產，將系爭不動產以繼承為原因登記為劉明慧單獨所有。惟伊與何玉瑛間並不存在贈與契約關係，何玉瑛擅將系爭不動產移轉其個人名下，被上訴人又於何玉瑛死亡後據之為遺產，辦理繼承登記，並分割為劉明慧所有，已侵害伊之所有權，且有不當得利；縱認何玉瑛於87年4月24日移轉系爭不動產之程序並無不當，惟系爭不動產為何玉瑛之遺產，伊為繼承人之一，劉明慧騙取伊之個人資料，未經伊同意，將系爭不動產登記為其一人取得，亦已侵害伊之權利。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第179條前段及第1148條第1項前段等規定，先位聲明求為確認伊與被上訴人之被繼承人何玉瑛間就系爭不動產於87年4月24日之所有權贈與契約關係不存在，被上訴人應塗銷系爭不動產95年12月8日所為之繼承及分割程序，並塗銷系爭不動產於87年4月24日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，劉明慧並應將系爭不動產移轉予伊所有；備位聲明請求被上訴人應塗銷前揭不動產95年12月8日所為之繼承及分割程序，劉明慧並應將系爭不動產移轉登記何玉瑛所有。嗣被上訴人等於原審101年4月11日言詞辯論期日均未到場，原審依上訴人之聲請准為一造辯論而判決駁回上訴人先位之訴，就備位之訴部分判命劉明慧應塗銷系爭不動產於95年12月8日以分割繼承為登記原因之繼承登記，並回復登記為何玉瑛所有。上訴人對於受敗訴判決（即原審先位聲明部分）不服提起上訴。
㈡查劉明慧雖於100年12月14日出具全權委託劉明華處理系爭
不動產之一切法律訴訟之授權書，惟劉明華已經原法院於101年1月6日裁定禁止擔任劉明慧之訴訟代理人，此有授權書及筆錄在卷（原法院卷第70、72頁）。而上訴人固於原法院陳報劉明慧應送達之處所為新竹市○○○路○○巷○弄○○號，有起訴狀及劉明慧戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第4、11頁），經原法院將101年4月11日言詞辯論通知書寄送於該址，於101年3月16日寄存於新竹市警察局第二分局埔頂派出所（下稱埔頂派出所），而劉明慧於該言詞辯論期日未到庭，經上訴人聲請為一造辯論判決，有送達證書及原法院101年4月11日言詞辯論筆錄在卷可證（原法院卷第98、123頁）。惟劉明慧於本院陳稱：伊已移民加拿大，整個審判過程均不在台灣，於101年8月7日才回國，於原審並無發言之機會等語（本院卷第35頁反面）。經本院依職權調取上訴人劉明慧之入出境資料，劉明慧確於100年9月7日出境後，至101年8月7日始再入境，有其入出境資料在卷（本院卷第24-26頁），而上開寄存之文書始終未經劉明慧領取，此亦有本院公務電話紀錄表及埔頂派出所寄存文書具領資料足佐（本院卷第47-48頁），足見原法院將101年4月11日言詞辯論通知書寄存於埔頂派出所時，劉明慧並不在國內，亦無從知悉寄存之事實；參以劉明慧於100年12月15日請求我國駐加拿大溫哥華台北經濟文化辦事處驗證之授權書亦記載「已移民加拿大長居國外」（原法院卷第72頁），可見劉明慧對於設籍所在之新竹市○○○路○○巷○弄○○號，主觀上並無久住之意思，客觀上亦欠缺居住之事實，堪認上開寄存送達並非合法，故劉明慧於原審101年4月11日之言詞辯論期日顯未受合法通知。
㈢劉明慧未受合法通知，則原審於100年4月11日言詞辯論時，
經上訴人請求准對其為一造辯論而為判決，並於原審判決書載明「被告劉明慧...經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決」（本院卷第4頁），自屬有違民事訴訟法第138條及第385條規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令，而劉明慧復表明不同意由本院就該事件自為實體之裁判，請求發回第一審法院審理，有101年10月8日準備程序筆錄可按（本院卷第36頁反面）；而上訴人先位聲明關於求為確認與被上訴人之被繼承人何玉瑛間就系爭不動產於97年4月24日所訂立之所有權贈與契約關係不存在，及命被上訴人塗銷上開不動產於95年12月8日所為之繼承及分割程序部分，既係本於民法第179條前段及繼承之法律關係，對於被上訴人間即應一同被訴以免判決歧異，況上訴人亦自陳就其上訴之部分（即原審先位聲明），被上訴人為必要共同被告（本院卷第36頁），本院自無從就劉明華、劉明麗、蕭人輔部分單獨裁判，故為維持審級制度及當事人審級利益之必要，有將上訴人先位之訴上訴部分全部發回原審法院更為裁判之必要。是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。又上訴人雖僅對原審預備合併之訴訟中所受敗訴之先位之訴部分提起上訴，惟所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，本於當事人處分權主義及辯論主義，法院必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判，乃本件上訴人先位之訴，既應予廢棄發回，則備位之訴部分即應一併廢棄發回原審，始符法制（最高法院64年台上字第82號判例、99年度台上字第1597號判決意旨參照），併此指明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國101年10月30日
家事法庭
審判長法官鄭純惠
法官詹文馨法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年10月30日
書記官李家敏附表：
┌─┬────────────────┬─────┬──────┐│編│不動產坐落│權利範圍│面積││號│││（平方公尺）│├─┼────────────────┼─────┼──────┤│1│桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○○○○號│全部│46.65│├─┼────────────────┼─────┼──────┤│2│桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○○○○號│全部│2.88│├─┼────────────────┼─────┼──────┤│3│桃園縣楊梅市○○段00000-000建號│全部│1.層次面積│││（門牌：桃園縣楊梅市○○路○○○巷││一層42.42│││39弄16之4號）││二層42.42│││││2.總面積：│││││84.84│└─┴────────────────┴─────┴──────┘